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| 出口代理纠纷审判实务问题研究 |
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| 作者：佚名 业务来源：本站原创 点击数：2319 更新时间：2009-10-26 |
[提要]本文从出口代理纠纷的审判实务出发，就出口代理与连环买卖的甄别、以收汇为付款条件的条款的效力、“外贸掮客”的法律地位以及外贸企业是否尽到代理义务的尺度把握等问题进行了探讨。文章认为，在认定法律关系的性质时，应当综合考虑各种要素，并力求从合同的约定与签约的过程中探寻当事人的真意。对于以收汇为付款条件的条款，在买卖合同情况下，应认定为无效格式条款。对于外贸掮客，应视不同案情作不同区分。文章最后还就衡量外贸企业是否尽到了代理人职责提出可操作性的标准。
一、当前出口代理纠纷的主要法律难点
1、法律关系性质的认定。在出口代理纠纷案件中，当事人争议最多、最大的问题在于国内供货商、外贸企业以及外商之间法律关系的性质究竟为代理还是连环买卖。据不完全统计，这类纠纷占全部外贸出口代理纠纷的1/3。由于这两种法律关系的法律后果完全不同，因此区分代理还是连环买卖的法律性质就显得尤为重要。根据代理关系，代理人的代理行为，对于被代理人具有约束力，由于第三人的原因对被代理人不履行义务的，被代理人应直接向第三人行使权利。同样，代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的，第三人也可以直接追究被代理人的责任。因此，一旦货物出口后，外商未付或拒付货款，供货商无权要求出口商付款。而在连环买卖中，前一买卖与后一买卖是相互独立的合同，每一买卖的当事人可以也必须根据合同的相对性，向直接的买方或卖方主张权利，承担责任。因此货物出口后，即使外商未付或拒付货款，出口商也必须根据其与供货商的合同约定向供货商支付货款。
2、合同条款效力的认定。在外贸实践中，供货商与外贸企业的合同中往往存在以收汇作为付款条件的条款，即约定外贸企业只有在收到外商付款之后，才有义务向供货商付款，一旦外商拒绝付款，外贸企业也有权拒绝向供货商付款。如前所述，出口代理纠纷大多为货物出口后未收到外商货款而国内供货商请求付款,因此这一条款是否有效将直接影响大多数出口代理纠纷的判决结果。而这一条款的法律效力与前述法律关系的性质的认定又是紧密相连的。
3、法律关系当事人的认定。在外贸实践中，常常有一些个人或企业穿梭于国内供货商与外贸企业之间，或促成两者直接达成交易收取佣金，或收购供货商货物再委托外贸企业出口赚取差价，这些人俗称“外贸掮客”。由于外贸掮客的存在，外贸出口的法律关系变得更为复杂，国内供货商往往主张外贸掮客为外贸企业的委托代理人或履行辅助人，要求外贸企业对外贸掮客的民事行为承担法律责任，而外贸企业则主张外贸掮客为国内供货商或外商的委托代理人或辅助人，认为外贸企业与国内供货商为委托代理关系，不对外贸掮客的法律行为承担责任。因此，确定外贸掮客的法律地位对于理清出口代理的法律关系和决定当事人法律责任的承担具有重要的意义。
4、外贸企业代理义务的认定。在出口代理纠纷案件中，如何认定外贸企业是否尽到专业代理人的义务也是当事人经常争议的问题。外贸企业如果未尽到应尽的代理人义务，即便法律关系的性质为代理，其仍应向国内供货商承担相应的赔偿责任。因而厘清外贸企业的代理义务的范围，把握好是否尽到代理人义务的尺度，也是需要研究的问题之一。
二、出口代理与连环买卖的法律性质辨别
(一)区分出口代理与连环买卖应当考虑的因素
典型的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理人以谁的名义对外为民事法律行为，通常被视为代理和连环买卖的最为重要的区别。在代理中，代理人是以被代理人的名义为被代理人的利益从事民事活动。而在连环买卖中，中间商是以自己的名义与后一买卖的卖方或买方签订合同，进行交易。但是在外贸实践中，外贸企业基本是以自己的名义与外商签订进出口合同，而根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》，即便外贸企业系以自己的名义对外签订合同，其法律后果也可由国内供货商承担，即也可以认定为代理关系。这一规定突破了我国传统的显名代理的概念。1998年颁布的我国《合同法》进一步吸收大陆法系隐名代理和英美法系“不公开代理”的原理，在第402条和403条规定，以自己的名义与他人进行民事行为同样可以认定为代理。这就使得根据“代理人是否以被代理人的名义为法律行为”这一标准来判断各方是否为代理关系变得不可靠。即便代理人以自己的名义对外为法律行为，也可认定为代理关系。因此，在出口代理纠纷案件中，区分出口代理与连环买卖还得考虑其他的因素。
1、国内供货商与外贸企业合同的名称。合同名称本身就是合同主体自己对于合同性质的界定，因此合同名称究竟为买卖、购销还是代理是判断合同性质的重要因素之一。不过，在外贸实践中，有时合同的名称本身就互相矛盾，如写明为购销合同，但括号中注明为代理合同；还有的名称很难直接判断其性质，如要货合同、代购销合同等，这些合同必须考虑其他的因素。
2、付款条件、责任承担与纠纷解决。根据代理的法律效果，外贸企业由于外商的原因不履行对国内供货商的义务的，国内供货商应直接或通过外贸企业，追究外商的责任。同样，外贸企业由于供货商的原因对外商不履行义务的，其法律责任应由供货商承担。因此，供货商与外贸企业的合同中若约定有“外商未付款的，外贸企业可以拒绝向国内供货商付款”，或者“供货商提供的货物有质量问题的，供货商应向外商承担责任”诸如此类条款的，应是认定双方为代理法律关系的有利证据。但是，仅仅约定出口货物的质量由供货商负责之类的条款还不足以证明双方的法律关系为代理，因为在连环买卖中，同样可以对后环买卖出现的质量问题在前环买卖中进行约定。
3、代理费。在典型代理中，代理人收取的是代理费，而在连环买卖中，中间商获取的是前后买卖的差价，若合同约定了代理费，则可以将其作为认定代理关系的因素之一。但是在外贸出口实务中，外贸企业通常并不是赚取以出口货物价值百分比计算的代理费，在外贸企业与供货企业的合同中，往往也不出现代理费的字样及其计算方法。外贸企业一般是根据供货企业向其开具的增值税发票和外商的付汇水单办理出口退税，从中获益。由于从出口退税中获益既可理解为连环买卖中的差价也可理解为一种特殊的代理费形式，因此不能仅仅根据外贸企业的这种获益方式判断外贸企业与供货企业双方合同的法律性质。
4、合同签订的过程。外商先与国内供货商联系洽谈，而后再找到外贸企业办理出口，则倾向于认定为出口代理关系；如外商系外贸企业联系，或外贸企业先与国内供货商联系再联系外商，则倾向于认定为买卖关系。有关出口货物的种类、数量、价格、包装等事项系由国内供货商与外商直接商定的，则倾向于认定为出口代理；如系外贸企业与外商、外贸企业与国内供货商之间分别商定的，则倾向于认定为买卖关系。
5、合同性质的特别约定。合同双方若对合同性质有特别约定的，该特别约定应是考虑合同性质的重要因素之一。
(二)辨别遵循的原则
1、综合考虑原则。以上这些因素，应当综合考虑、判断，不能在未考虑其他因素的情况下，仅仅依据其中某一或若干因素认定法律关系性质为代理或买卖。例如，不能仅仅根据合同的名称来认定合同的性质，因为合同的名与实可能是不一致的，在不一致的情况下，还应当根据合同的实质来认定。也不能根据合同约定有“以收汇为外贸企业付款条件”的条款即认定合同为代理性质。同样，合同签订过程也不具有当然的决定性，只有在考虑其他因素无法判断合同性质的情况下，可以依其探究当事人合同的真意。
2、追求真意原则。综合考虑的目的应当是探求当事人的真实意思表示。在各种因素均可视为代理或买卖特征或者具有买卖特征的因素与具有代理特征的因素势均力敌时，合同中有特别约定的，原则上应当从特别约定。例如合同名称虽冠以买卖合同，但在合同主文中又明确载明该合同为代理合同的，应当尊重当事人的特别约定。合同没有特别约定的，应当根据合同订立的过程来探求当事人的真意。在无法根据签约过程判断的情况下，只有根据合同的名称确定当事人的法律关系。
三、以收汇作为付款条件的条款的效力
(一)实践中不同观点及其分析
对于以收汇作为付款条件的条款的效力，实践中存在以下几种不同意见。一种观点认为，外贸企业的付款应以外商的付款为条件这一条款更符合代理的法律性质，因此应认定双方为代理关系，该条款为有效。第二种观点认为，该条款使得付款时间不确定，因此属于付款时间约定不明，应当根据合同法第六十一条、六十二条的规定，由双方当事人协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，供货商可以随时要求外贸企业履行，但应当给予对方必要的准备时间。第三种观点认为，即便合同的性质被认定是买卖，该约定也是一种附条件的行为，符合双方当事人的真实意思表示，也应当认定为有效。第四种观点认为，应当首先认定合同的性质，并根据合同的不同性质对该条款效力作出不同的认定：认定合同性质为代理的，则该条款为有效；认定合同性质为买卖的，则该条款属于显示公平，应为可撤销。
如前所述，认定法律关系是否为代理，应当综合各种因素，探求当事人真意。不能仅仅根据合同中有“以收汇为付款条件”的条款，就认定合同为代理关系，因此第一种观点过于绝对。第二种观点认为该条款属于付款时间约定不明，这也不确切。该约定系附条件法律行为。条件的本质特征就是法律行为发生效力所依据的那个情况具有不确定性，不能因为存在不确定性就认为付款时间约定不明。第三种观点认定该条款为附条件法律行为并无不当，但认为该条款属于双方当事人的真实意思表示，却值得商榷，下文将详述。第四种观点根据合同的不同性质区别对待，对此笔者持赞同意见，但是认为在合同性质为买卖的情况下该条款属于可撤销条款，则没有平衡好供货商与外贸企业之间的利益关系。根据我国合同法的规定，撤销合同条款必须由受损害一方请求人民法院或仲裁机构作出，并且具有撤销权的当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。但在实践中，供货商一般未以此主张，而是直接主张该条款无效；而且在主张时大多已经过了一年的除斥期间。笔者认为，要求在一年除斥期间内提出撤销请求对于供货商有些苛刻。因为虽然知道该条款显示公平，但在出口业务进展顺利，收汇正常的情况下，供货商就该条款提起诉讼，将破坏其与外贸企业的良好合作，这是供货商所不愿意的。在外汇无法收取，双方发生争议直至诉讼，则大多要超过一年除斥期间。而且，如下文所述，在认定合同性质为买卖的情况下，该条款应属于无效条款，要求供货商提出撤销请求不利于保护其合法权益。
(二)我们的观点
笔者认为应区分法律关系的性质来认定该条款的效力：法律关系性质为代理的，该条款有效；法律性质为买卖的，该条款属于有违公平原则的格式条款，应为无效。
所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据这一概念，“预先拟定”通常被视为格式条款的特征之一，但是，一些合同或条款，纵非预先拟定，而是为了每一具体契约之缔结所“撰写”，也并不就抹煞其作为格式条款的性质。判断格式合同或格式条款的最主要的标准在于其是否在客观上重复使用，其次是否未与对方协商。只要符合上述标准，即便其系每次印出甚或抄写，仍可认定为格式条款。
在外贸实践中，以收汇作为付款条件，基本已成为行业通用的条款。即便名称为买卖、购销的合同，通常也都含有此类条款，因此可以认为该条款在客观上是重复使用的。同时，当前的外贸现状是外贸企业处于强势地位，供货商为了做业务，只能选择接受该类条款。在此类条款已基本成为行业惯例的情况下，供货商拒绝接受，就意味着退出这一市场。因此此类条款并非双方自愿协商，供货商选择的结果。为平衡供货商与外贸企业之间经济力量上的不平衡，应当对于此类条款的效力进行必要的规制。
我国《合同法》对于格式条款的规制主要体现在第39条第1款和第四十条。前款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”后条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”对于此两条法律条款，实践中有一种观点认为，这两条存在矛盾：如果“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款一律无效，则第39条“提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定就没有任何意义――提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明就纯属多余。笔者认为，对于此两条规定应运用体系解释的方法来理解，即免责或限责条款并非一律无效，如果提供格式条款的一方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，则该条款仍然有效。在合同性质为买卖的情况下，约定以收汇作为付款条件实质是在一定程度上免除或限制外贸企业的责任，因此，其是否有效必须符合以下两个条件：一、程序要求，即外贸企业已经采取合理的方式提请供货商注意该条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二、实质要求，即该条款权利义务内容的确定符合公平的原则。姑且不论外贸企业在程序上是否尽到了提示和说明的义务，单从实质上看，在买卖合同中约定外商付款后买方再付款明显属于恶意规避合同风险，有违公平，应认定为无效。
四、“外贸掮客”的法律地位及其对法律关系的影响
外贸掮客的法律地位并没有统一的模式，确定其法律地位必须根据不同的案情做不同的区分。大致上，外贸掮客的法律地位有以下三种：
(一)视为外贸企业或国内供货商的委托代理人
当外贸掮客以外贸企业或国内供货商的名义与对方为签订合同等法律行为时，对方有理由相信外贸掮客有权代理外贸企业或国内供货商的，应根据表见代理的法律规定视外贸掮客为外贸企业或国内供货商的委托代理人。即便外贸企业或国内供货商并没有在相关合同或文书上盖章，如果有其他的证据表明对方有理由相信外贸掮客代理外贸企业或国内供货商的，该合同仍可直接约束国内供货商与外贸企业。在实践中，外贸掮客更多的是以外贸企业的委托代理人身份出现。当前的外贸掮客多为从外贸企业中跳槽出来“单干”的业务员或外商驻国内的代表，他们掌握着订单资源，又熟知出口的规则与风险，而外贸企业由于管理上的漏洞，又急于完成业务指标，往往听从外贸掮客的吩咐，出借外贸企业的名义。国内供货商则出于对外贸企业的信任与外贸企业进行交易，一旦合同履行发生纠纷，外贸企业应对此承担法律责任。
(二)为外贸企业的委托方
当外贸企业实际系受外贸掮客的委托与国内供货商签订合同时，外贸企业实为外贸掮客的受托人。在外贸实践中，有时外贸掮客既委托外贸企业与国内供货商签订收购或代理合同，又委托外贸企业与外商签订出口合同。当然，外贸企业是否系受外贸掮客的委托与国内供货商签订合同，应当由外贸企业举证。
当外贸企业受外贸掮客的委托后，以自己的名义与国内供货商签订合同时(这是通常情形，外贸企业基本没有以外贸掮客的名义与国内供货商签订合同)，国内供货商、外贸企业以及外贸掮客之间的法律关系应当根据我国《合同法》第402条、403条的规定处理。
1、国内供货商在签订合同时知道外贸企业系受外贸掮客的委托的，该合同直接约束国内供货商和外贸掮客，但有确认证据证明该合同只约束国内供货商和外贸企业的除外。而国内供货商在签订合同时是否知道外贸企业系受外贸掮客委托，应当由外贸企业负举证责任。
2、国内供货商在签订合同时不知道外贸企业与外贸掮客的法律关系的，若外商未付货款时，国内供货商有权选择外贸企业或者外贸掮客作为相对人主张其权利，但国内供货商不得变更选定的相对人。
(三)视为外贸企业或外商的履行辅助人
当外贸掮客并不以合同一方当事人的名义签订合同，而仅是在外贸企业与国内供货商的合同上注明由外贸掮客验货，按外贸掮客的技术要求生产，或在履行中，实际由外贸掮客收货、验货的，一般仅能视外贸掮客为外贸企业或外商的履行辅助人，其法律责任仍应当根据合同为买卖或代理的性质，确定由外贸企业或外商承担。不能根据合同履行条款或实际履行中有外贸企业之外的第三人而认定该合同为代理合同，因为在连环买卖中，也可约定或实际由下家提供生产标准，进行验货，直接收货，等等。这些条款和行为并非连环买卖和代理合同的本质区别。在上述情形下，也不能仅仅依此认定外贸企业系受外贸掮客的受托方，外贸企业是否受外贸掮客的委托还应当依据该双方的合同或其他证据予以认定。
五、对外贸企业是否尽到专业代理人义务的尺度掌握
当外贸企业代理出口后未收到款时，作为专业代理人的外贸企业并非必然免责，而要视其是否尽到了应尽的专业代理人的义务。衡量外贸企业是否尽到了代理人职责，进而是否应就货款风险向国内供货商承担赔偿责任，需从以下几方面考察：
1、是否全面履行了出口代理合同约定的义务。外贸企业如不履行或不适当履行合同义务，并与委托方未收到货款有一定联系的，外贸企业就应当承担相应的责任，责任的大小应结合外贸企业违约情节、过错大小、因果关系程度等因素综合考察。
2、是否尽到了应尽的代理人责任。作为专业代理人的外贸企业在代理过程中的义务内容不限于合同写明的内容(外贸企业在起草合同时亦常规避自身责任)，还应根据代理制度的基本原则??即代理人是否将受托的事务当作自己的事务来关心和办理的最大诚信原则??来判断外贸企业是否以委托人的利益为重，履行了代理职责。如果外贸企业未尽到对委托人利益的最大关注义务，给委托人造成损失同样应承担赔偿责任。
实践中，衡量外贸企业在代理出口中有无过错及过错大小，可从以下几方面来审查：(1)外贸企业是否履行了与外商订立的外销合同的义务。由于外贸企业自身原因未履行外销合同义务导致外商不付款，外贸企业应对国内供货商承担赔偿责任。(2)外贸企业是否亲自办理出口及履行了必要的单证审查。(3)如外商系非信用证形式付款，外贸企业是否对国内委托方提示了风险和必要的协助控制风险。(4)货款未收回，在委托方提供必要的资金支持的情况下，外贸企业是否积极履行了对外催讨货款和起诉的义务。
（作者：林晓镍、徐子良，转载自上海二中院网站） |
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