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| 新《公司法》实施中的争点 |
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| 作者：佚名 业务来源：本站原创 点击数：1691 更新时间：2009-10-26 |
公司制度是拉动国民经济增长的引擎。2005年新《公司法》针对1993年《公司法》重管制、轻自治，重国有、轻民营，重除弊、轻兴利等弊端，进行了一系列大刀阔斧的改革。新《公司法》是一部鼓励投资兴业的服务型《公司法》、鼓励公司自治的市场型《公司法》、对国有经济与民营经济一视同仁的平等型《公司法》、债权人友好型的《公司法》、弘扬股权文化的护权型《公司法》、优化公司治理的规范型《公司法》、注重社会责任的人本型《公司法》。为把新《公司法》的制度创新在现实生活中贯彻到底，构建和谐的公司秩序，增强新《公司法》的兴利除弊功能，就必须妥善解决新《公司法》实施中的争点问题，消除法律适用的不确定性。
在鼓励投资创业方面的争点
由于立法者对上世纪八十年代的“皮包公司”热引发的债权债务秩序紊乱后果记忆犹新，1993年《公司法》对投资者投资兴业规定了近乎严苛的门槛：严格的法定资本制尤其是较高的最低注册资本制度；严格限定的狭窄出资形式；严格限定的智慧成果出资上限；禁止定向募集设立股份有限公司；较高的公司上市门槛；严厉的公司转投资限制。总体而言，立法者对投资兴业采取了重安全、轻效率的立法理念。
为鼓励投资，新《公司法》大幅下调了股份有限公司与有限责任公司的最低注册资本门槛，允许股东和发起人分期缴纳出资，鼓励股东出资形式多元化，允许所有权、他物权、股权、债权、知识产权等非货币财产作价出资，废除了转投资限制，允许以定向募集方式设立股份有限公司，大幅下调公司上市门槛，允许民营企业与国有企业改革采取一人公司形式，取消了省级人民政府对股份有限公司设立的行政审批。在以上鼓励投资措施的作用下，中国成为世界公司第一大国指日可待。
但新《公司法》在鼓励投资兴业方面也将产生新的法律问题需要解决。例如，新《公司法》第26条不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本，并大刀阔斧地将有限公司最低注册资本统一降至3万元；为把股份公司制度重塑为公众投资者都能享用的公共产品，新《公司法》第81条果断地将股份有限公司最低注册资本由1000万元人民币降至500万元人民币。这一举措固然有利于鼓励投资、提高许多产业的竞争程度，但也会威胁交易安全。上世纪出现的“皮包公司热”有可能卷土重来。这就需要扭转债权人过于迷信公司最低注册资本的传统观念。
新《公司法》允许股东和发起人分期缴纳出资，可能滋生许多困惑。公司在增加资本时，股东可否分期缴纳出资？鉴于增加资本是惠及全体债权人和利益相关者的大好事，笔者对此持肯定态度。当然，倘若股东拒绝或怠于及时足额分期缴纳出资，仍应对足额出资股东承担违约责任，对公司承担法定资本充实责任，对公司债权人承担补充清偿责任。当公司进入清算程序以后，股东虽承诺出资、但尚未到达出资期限的，该股东是否有义务继续履行出资义务？回答是肯定的。分期缴纳出资的承诺不仅在股东之间产生拘束力，而且在股东与公司甚至公司的债权人之间产生了法律效果。公司的债权人有权合理信赖股东的出资承诺而对公司施予信用。因此，公司进入清算程序可视为公司分期缴纳出资的义务已经加速到来。
新《公司法》删除了有限责任公司股东的二人下限，但有限责任公司的50人股东上限依然保留。那么，对于股权转让导致公司股东人数超过50人的情况该如何处理？法院或仲裁机构应当将此类股权转让合同解为无效合同，抑或解为有效合同？对于股东人数超过50人的有限责任公司，应否予以解散？笔者认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。从体系解释角度看，50人股东上限规定在第2章“有限责任公司的设立和组织机构”之中。严格说来，该条款并不适用于公司设立之后的存续活动包括股东的股权转让活动。《公司法》第181条和第183条亦未将公司股东超过50人视为公司的法定解散事由。既然新《公司法》并未禁止股东将股份转让给他人，根据契约自由的精神，不得将该协议视为无效。
新《公司法》第27条扩大了股东出资形式的多元化，只要某一非货币财产满足三大要件（依法估价、依法转让与法律法规不禁止），就可作价出资。但2005年12月国务院重新修改并发布的《公司登记管理条例》第14条明文禁止六大出资方式：劳务、信用、姓名权、特许经营权、商誉、已经设定担保的财产。劳务出资被禁止后，怎么让出资很少或不出资的公司高管和技术骨干拿到红利和股份呢？可考虑先让这两类人员提供1%的非劳务出资，然后按照新《公司法》第35条的规定，获得20%的分红比例也可。
新《公司法》对于货币出资有一个30%的底限要求。现实生活中，有些高科技企业不需要很多货币，而需要更有价值的知识产权、商业秘密、客户名单。倘若某投资者有价值不菲的知识产权，但没有足够的货币，如何遵守这一要求？他可拿出300万元现金出资给公司，然后再和成立后的公司签订协议，以300万元的价格购买该股东的知识产权。有人认为此种做法有效，有人认为无效。笔者认为，立法者不宜强行干预公司成立之后的货币资产构成和公平交易活动。当然，这其中也可能蕴含着对公司债权人的风险。因为，前述的知识产权可能根本不值300万元，只值30万元。但是，我们此时应当更多关注公司与股东的关联交易是否公允，而非否定股东的货币出资行为。关键是强调关联交易的价格公允、信息透明与程序严谨。
在鼓励公司自治和创新方面的争点
公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，堪称公司生活中的“宪法”。新《公司法》鼓励公司自治，允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上，量体裁衣设计个性化条款。而在实践中，某些地方的公司登记机关要求发起人购买公司登记机关印制的公司章程范本；而且把公司章程变成了“填空题”，不允许公司在公司章程范本之外自行设计公司章程条款。一些公司和律师也满足于作“填空题”。
为鼓励公司自治，应允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。建议公司登记机关开发出实用价值与创新精神并重的系列公司章程范本。中国证监会也应及时更新《上市公司章程指引》。目前许多公司章程都是以1993年《公司法》为蓝本制定的，而新《公司法》彻底修改和颠覆了旧公司法的许多制度设计，因此公司章程改版和升级已经成为每家公司尤其是上市公司面临的一项紧迫任务。
公司自治与股东自治的精神可成为法官和仲裁员裁判时的一盏指路明灯。举例说明。有三个股东设立一家公司，并在章程中签字承诺：如某股东将来盗窃公司商业秘密或与公司从事有竞争关系的业务，公司股东会有权将其除名。后来，一位股东盗窃公司商业秘密，就被公司除名了。该股东向仲裁机构提请仲裁，承认自己的确盗窃了公司商业秘密，愿意赔偿公司损失，但主张公司将其除名的股东会决议无效。公司辩称，既然公司章程有申请人的签名确认，公司将申请人除名于法有据。笔者认为，法官或仲裁员面对上述困惑时应该相信意思自治。桥归桥，路归路。侵权关系和股权关系本是两个不同的法律关系。但是，既然公司章程事先把两个法律关系联动起来，就体现了契约自由精神，因而公司有权将失信股东除名。
公司可否进行承包也涉及公司自治的问题。有人认为，公司承包经营无效、公司与承包者签订的承包经营合同无效，值得商榷。尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药，但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。虽然公司承包经营合同属于无名合同，但《合同法》总则的规定也一体适用于承包经营合同。公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念，也符合新《公司法》鼓励公司自治的立法理念。在公司承包经营合同中，发包公司将公司的经营管理权概括授予承包人，承包人则向发包公司允以承包费；承包人既然在行使经营管理权时殚精竭虑，获得承包收益亦属天经地义。如果说股东分红的法律基础在于投资行为，则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。当然，公司承包经营合同有可能涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务安排。因此，公司承包经营不可避免地要对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击，但不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。
新《公司法》第35条要求有限责任公司股东按其实缴的出资比例分红，而第43条要求股东会表决时股东按其出资比例行使表决权。细心的读者注意到，第43条中并无“实缴的”三字。那么，股东会表决的时候，究竟按照认缴的出资比例，还是实缴的出资比例行使表决权？笔者认为，应当严格区分两种情况。如果有一名以上的股东实际缴纳出资时，应当按照实缴的出资比例计算表决权，没有实缴的股东就不享有表决权。如果全体股东没有实缴出资，就按认缴的出资比例计算表决权。这样解释有两个好处：一不破坏股东在设立公司之初对公司控制权结构的合理预期，二能确保公司的股东会决议能够顺利作出，进而避免全体股东都没有表决权而作不出决议的窘境。
在保护交易安全方面的争点
在实践中，一些控制股东大肆玩弄“拉线木偶游戏”，滥用公司的法人资格，违法侵占和转移公司财产、悬空债权、欺诈坑害债权人的情形比比皆是。如果公司的债权人找到公司讨债，公司已成为空壳公司。
新《公司法》大胆借鉴了域外法律制度在债权人保护方面进行了相对周密的制度设计，以期营造债权人友好型社会。因此，新《公司法》不仅肩负着提高公司效率的历史使命，而且肩负着维护交易安全、呵护公司债权人的历史使命。例如，为缓解注册资本门槛下调引发的债权人保护危机，新《公司法》第20条第3款引进了公司人格否认理论，对债权人保护采取“后端控制”（事后救济）的立法新思维。该条款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。但是，揭开公司面纱是世界性难题。因此，不断完善揭开公司面纱制度在我国将是一个长期的法律课题。
就原告范围而言，既包括民事关系中的各类债权人（包括但不限于契约之债的债权人、侵权行为之债的债权人、无因管理的债权人和不当得利之债的债权人），也包括劳动关系中的债权人（劳动者），还包括行政关系中的特殊债权（如国家税收债权）等。因此，在纳税人滥用公司法人资格、偷漏税时，税收征收管理机关也有权援引该条规定请求公司及其背后的滥权股东承担缴纳税款的连带责任。
法官在揭开公司面纱之时，还应区分自愿的债权人与非自愿的债权人。鉴于侵权行为中的受害人往往是社会弱势群体（如劳动者、行人、消费者），为充分体现以人为本的思想，法官在应债权人之所请、揭开公司面纱之时，应当对非自愿的债权人（侵权行为的受害者）稍微宽容一些，而对自愿的债权人稍微吝啬一些。
公司的债权人要主张揭开公司面纱，请求股东承担连带责任，必须就以下内容承担举证责任：（1）股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，而且构成了逃避债务的行为。其中的“公司法人独立地位”和“股东有限责任”乃一体两面，法律并不苛求被告股东既滥用公司法人独立地位，又滥用股东有限责任；（2）债权人利益受到严重损害，而非一般损害。揭开公司面纱是救济债权人的最后一个手段。此处的“严重损害”，不是一般损害，更不是轻微损害，而是指公司不能及时足额清偿全部或大部分债务。不能简单地因为债务人公司暂时不能清偿债务，就视为债权人利益受到了严重损害。造成严重损害的原因不仅在于债务人公司拒绝或怠于清偿债务，更在于债务人公司滥用公司法人资格。（3）股东的滥权行为与债权人的损失之间存在合理的因果关系。以上三大举证责任缺一不可。可见，债权人承担着比较沉重的举证责任。
不过，新《公司法》第64条对于一人公司采取了法人格滥用推定的态度，即举证责任倒置的态度。接踵而至的问题是，如何理解第64条与第20条第3款之间的相互关系？通读立法框架，第20条第3款的规定位于第一章“总则”，而第64条的规定位于分则中的第二章“有限责任公司”。可见，前者为一般法律规定，后者为特别法律规定。依据特别法优于普通法的原则，第64条有关举证责任倒置的规定应当优先适用。
从公司实践看，控制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况主要表现为两种：股权资本显著不足以及股东与公司之间人格的高度混同。后一情形既包括核心人格特征（如人员、机构、业务、财务、财产）的混淆，也包括外围人格特征（如信封信纸、电话号码、传真号码、电子邮件地址、网址、工服）的混淆。最常见的现象是“一套人马，两块牌子”。
实践中，还会有人滥用“稻草人”股东之名，行滥用公司法人资格之实。对于此等“实际控制人”，可否适用第20条第3款？笔者认为可以对第20条所称的“股东”作扩张解释，从而将实际控制人（包括实质股东）涵盖其内。
在弘扬股权文化方面的争点
物权是传统农业社会的财富重心，股权为现代市场社会的财富重心。股东权的保护水平是检验一国公司法治是否成熟、公正的试金石。新《公司法》是一部强化投资信心的护权型公司法，是一部弘扬股权文化、尊重股东价值的公司法，是一部股东友好型的公司法。
而保护股东权的首要前提是确认股东资格，明辨谁是公司股东。由于立法漏洞的存在，我国近年来争股夺权的现象较为普遍，在有限责任公司尤甚。我认为，虽然证明股东资格的证据五花八门，但是人民法院和仲裁机构不能眉毛胡子一把抓，而应当将证明股东资格的证据区分为三个不同的层次：源泉证据、效力证据与对抗证据。
源泉证据也称基础证据，是指证明股东取得股权的基础法律关系的法律文件。源泉证据一分为二：（1）股东原始取得股权的出资证明书；（2）继受取得股权的证据，包括股权转让合同、赠与合同、遗嘱、夫妻财产分割协议、共有财产分割协议等。
作为效力证据的股东名册对股东资格的确认具有推定的证明力，但有相反证据可推翻。既然是推定证据，公司向股东名册载明的当事人履行义务就可起到免责的效果。在册股东可据此向公司主张股权；依法取得股权的未在册股东有权请求公司变更股东名册、修改公司章程，登录自己的姓名或名称。公司备置股东名册、并应股东之请求变更股东名册是公司的法定协助义务。股东有权请求公司履行此种法定协助义务。
对抗证据主要指在公司登记机关登记在案的章程等登记文件。作为对抗证据的公司登记机关登记文件，虽不是股东资格的效力证据，但具有对抗第三人的效力。当然，此处的“第三人”不包括善意第三人，只包括主观上存在恶意或重大过失的第三人。与公司备置的股东名册相比，公司登记机关的登记资料具有较高的透明度。因此，根据外观主义法理，善意第三人理应受到礼遇。
新《公司法》不仅明确了股东资格的确认证据，而且贯彻了股东平等并向中小股东适度倾斜的立法思想。长期以来，由于大小股东之间在经济实力、信息占有、成本外部化方式等方面的不均衡，中小股东容易沦为饱受欺凌的弱势群体。一些公司效益虽好，但在大股东的操纵下长期不分红，小股东心急如焚，长夜漫漫。但大股东却乐得其所，生活滋润。因为，大股东独揽公司经营大权，可怡然自得地通过担任董事长、兼任总经理等公司要职取得丰厚薪酬，通过关联交易攫取公司商业机会。大股东还可把自己的亲朋好友提携为副董事长、副总经理、财务总监等高管人员。而小股东则无法染指董事和高管人员的职位，甚至连受聘为公司职工的机会都没有。因此，小股东不仅得不到股利，也得不到工资和薪酬，更得不到关联交易的商业机会。小股东想分红，大股东控制下的股东大会偏偏决定不分；小股东想行使知情权，大股东说“要保密”。小股东想把股份转让给大股东，又遭拒绝；小股东想把股份转让给第三人，第三人更是不敢问津。小股东向人民法院提起诉讼，请求解散公司，但人民法院往往以“司法解散，法无明文”为由拒绝立案。如此以来，小股东进退两难，形同坐牢。笔者认为，人民法院或仲裁机构可向小股东提供五种法律救济：一是查账权，查阅公司会计账簿和原始凭证；二是分红权，请求法院强制分红；三是转股权，请求大股东购买自己的股份；四是退股权，请求公司购买自己的股份；五是解散公司的诉权。进退维谷的小股东得以通过睿智地行使知情权、分红权、转股权、退股权和解散公司诉权等方式与控制股东一道分享股东投资的成果。
为强化股东的知情权，改善中小股东的信息供给，提升弱势中小股东的地位，新《公司法》第34条广泛借鉴欧美和日本等市场经济大国的先进立法经验，回应了广大中小股东的查账呼声，明确授权股东查阅公司会计账簿。由于立法者将查账权界定为单独股东权，对股东的持股比例与持股期限未作限制规定，因此查账权的权利行使门槛非常低。从理论上说，任何一名诚信股东都有权行使查账权。股东行使查账权有助于股东高效、低成本地行使其他股东权利。近水楼台先得月的控制股东能有机会参与公司的经营管理活动，无需行使知情权。因此，知情权仅对“雾里看花”的中小股东具有实际意义。在获取相关信息与证据之后，股东既可以用手投票，在股东大会上鲜明地行使表决权；又可以用脚投票，行使自己的转股权、退股权和解散公司诉权；还可以用诉状投票，为维护公司的利益而提起股东代表诉讼，或者或为维护自己利益而提起直接诉讼。例如，长期无法获得股利分配的股东可是否可以根据第75条第1项之规定行使退股权，但必须以股东行使知情权为前提。由此可见股东查账权与其他权利之间的良性互动关系。
新《公司法》第183条在我国公司法历史上首次确认了出现公司僵局时股东享有解散公司诉权：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可请求人民法院解散公司”。其中的“经营管理发生严重困难”主要指公司治理层面的困难，而不应理解为财务困难。比如说股东会、董事会常年开不起来；或虽然能够开起来但作不出决议。过去，一些法院长期不受理解散公司之诉。现在，法院对此类诉讼应该大胆受理，审慎裁判。
值得注意的是，以上五大救济措施由缓到急、由弱到强，由低到高，依次相随。人民法院应当通过释明权的行使指导当事人寻求对各方利益相关者伤害最轻、救济效果最好的救济途径。小股东的救济方式是多元化的。为构建和谐的公司关系，建议最高人民法院在出台司法解释时一定要明确救济措施的优先顺序。
新《公司法》除了从自益权的角度救济中小股东，还注重运用共益权手段强化股东参与公司治理的权利（如股东会自行召集权、股东会出席权及表决权、建议权、质询权等权利），进而造福公司和全体股东利益。当然，这些共益权的行使都以对新《公司法》的妥当解释为前提。 |
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