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| 上海专家召开中美知识产权WTO磋商案研讨会 |
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| 作者：佚名 业务来源：本站原创 点击数：1783 更新时间：2009-10-26 |
2007年4月28日，复旦大学知识产权研究中心与上海WTO事务咨询中心（信息部）等联合举行“中美知识产权WTO磋商案专家研讨会” 。上海市知识产权局局长陈志兴教授和政策法规处顾勇华处长、上海市文广局负责文化市场管理的陈德祥副处长、上海市中级人民法院主管知识产权审理的吕国强副院长、上海市高级人民法院负责知识产权刑事案审理的吴志梅法官和知识产权庭李澜法官、浦东新区人民法院知识产权庭冯祥法官、华东政法大学国际法学院朱榄叶教授和贺小勇教授、上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授、同济大学知识产权学院院长单晓光教授、上海WTO研究中心沈大勇教授、上海外国语大学法学院朱兆敏教授、上海光明律师事务所主任俞建国律师、复旦大学知识产权研究中心张乃根教授和副主任陈乃蔚教授、上海WTO事务咨询中心信息部主任龚柏华教授等近三十位上海地区专家参加研讨。研讨集中于以下四方面：
一、中国应对的基本立场
陈志兴局长认为，吴仪副总理代表中国政府已明确：中国加入WTO后全面履行了知识产权保护的协定和承诺，对美国启动争端解决程序表示强烈不满，同时，中国希望对话解决。对于该案解决，有两种意见：其一，不宜过分反应，努力通过磋商解决；其二，美国既然提出申诉，不会轻易和解。专家们认为：1，不管该案进展如何，目前要利用各方面媒体、相关机构，做好宣传工作，介绍中国在知识产权保护方面所做的巨大努力，赢得主动权和国际舆论的支持；2、尽可能通过对话解决，促进中美合作关系；3，积极应诉，认真分析研究美国指责的依据、中国应予以反驳的理由和根据，准备奉陪到底。
二、中国有关盗版与假冒货刑罚“门槛”问题
吴志梅法官指出：中国加入WTO以来，各级人民法院加大打击知识产权犯罪。以上海法院受理知识产权罪一审案件为例，呈持续增长趋势，2007年第一季度，全市各级人民法院受理一审知识产权刑事案件16件。上海各级人民法院打击知识产权犯罪有若干特点：第一加大对盗版和侵犯商标权案件的刑事打击力度；第二严厉惩治共同犯罪的打击力度；第三加强涉外知识产权刑事案件的审判工作，近年出现外国籍被告人或内外勾结侵犯中国知识产权案件，包括对国际知名品牌和商标的侵权，如耐克、阿迪达斯、妮维娅等；第四对部分知识产权罪的牵连犯或竞合犯以重罪原则，以生产、销售伪劣产品罪或者非法经营罪进行处理；第五审理新类型侵犯知识产权案件。如涉及网络游戏中的“私服”案；第六加大量刑力度，从经济上剥夺犯罪人的能力和条件。
中国惩治知识产权犯罪的刑事法律规范正在不断完善。1997年中国修订刑法，新设七项侵犯知识产权罪；1998年最高人民法院公布审理非法出版物刑事案件适用法律问题司法解释，最高人民检察院与公安部也作出关于经济案件追诉标准的规定，对知识产权案件立案查处标准作了具体规定；2004年12月最高人民法院与最高人民检察院公布审理侵犯知识产权刑事案件的司法解释；2007年4月又作出修改该司法解释，包括：1，降低侵犯著作权的入罪门槛，复制品数量减一半；2，明确复制发行的含义，既包括复制，发行，也包括既复制又发行；3，统一个人和单位的定罪量刑标准，事实上降低了单位犯罪的入罪门槛；4，明确规范缓刑的适用条件和罚金刑的适用幅度；5，保障知识产权犯罪被害人的刑事自诉权。该新的司法解释有利于进一步打击知识产权犯罪案件的打击力度，切实维护知识产权权利人的合法权益。
中美两国惩治知识产权犯罪的制度有所不同。中国对知识产权的刑事保护并不落后美国，如中国有对侵犯专利权犯罪予以惩治，美国没有。两国的有关制度各有特色，如在处罚方面，中国对侵犯知识产权的行政惩罚比美国入罪惩罚标准要严。中国已初步建立了惩罚严厉的知识产权刑事制度。
对中国刑法第217条的“发行”和第218条的“销售”有无异同的问题以及第218条是否废止的问题。应该明确：“发行”和“销售”的概念不同。第217条的“发行”指源头上的销售，是上游的犯罪；第218条的“销售”则是下游的犯罪。前者社会危害性大于后者，因此第217条和218条是有区别的，不应废止。
吕国强副院长认为，新的司法解释主要解决了三大方面的问题：减低门槛；罚金问题；统一单位犯罪与个人犯罪标准。关于该争端解决，1、中国有没有违背入世承诺。我国加入WTO时作过关于加强知识产权刑事惩罚的承诺，行政主管机关将建议司法机关作调整。新的司法解释从盗版1000份到500份，履行了该承诺。 2、中国有否违背TRIPS协定原则。TRIPS协定基本原则是强调成员遵守义务同时，可自行决定实施方式。中国的法律制度符合该原则。3、中国现行做法有无违背TRIPS协定第61条，关键在理解“商业规模”。中国刑法关于知识产权犯罪第213-219条，本身未规定“商业规模”、“情节严重”、“特别严重”等。按照我国立法法，原则上该立法解释权归全国人大，但是，1981年全国人大有专门规定赋予中国最高人民法院和最高人民检察院适用法律的司法解释权，因此，两高所做的司法解释是有权解释。吕国强院长认为应与美国加强对话，美国对中国的很多情况不了解，数据有误。
朱榄叶教授认为：对该争端解决的分析，关键在于中国是否履行了WTO的TRIPS协定，尤其是第61条项下义务。
TRIPS协定第61条要求各成员应对构成“商业规模”的蓄意假冒商标和盗版的行为规定刑事程序和处罚，因此，该条规定并非要求对所有假冒商标和盗版行为给予惩罚。“商业规模”的考量因素复杂，与侵权产品数量当然相关，但是，不可能有全球统一标准。首先，这与国家大小和市场规模有直接的关系，中国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，充分考虑中国的实际情况，规定的盗版数量已是很低的定罪标准。其次，“商业规模”与被侵权物品本身性质有关，同时要看侵权物品的价值。这与各国各地区的经济发展水平有关。按照WTO争端解决的条约解释规则，第61条“商业规模” （commercial scale），在其他任何条款都没有提及，因此，不能以其他条款中侵权来考量第61条中的侵权，而应是达到“一定的商业规模”。究竟怎么理解“商业规模”，中国理解为“一定的侵权产品数量”，因此，不能认定为这就是设定“门槛”。
第61条规定可以获得的救济应当包括足以构成威慑的监禁和/或罚金。虽然这与威慑和处罚力度有关，但是，这并不是说，处罚越重，威慑作用越大，如侵权人考虑其机会成本。因此，不能一味以加重刑罚以期杜绝犯罪。
第61条规定应当保持罪行与刑罚的一致。美国认为在中国，盗窃罪刑罚标准虽然各地不同，但都低于盗版碟的刑罚起点。这是混淆两种完全不同的罪行，因为盗窃罪与盗版罪的性质是不同的，不能简单相比。
陶鑫良教授针对美国提出的“中国惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛”问题，提出美国本身是不是有所谓“门槛”。美国1976年版权法规定刑事处罚盗版的起码标准：1，凡非法获利，不论商业获利还是私人获利；2、故意；3、6个月之内（累计180天）复制1份或者多份，或总销售额达到1000美元。这说明美国也有门槛。
解读TRIPS协定第61条，尤其对商标假冒和盗版可使用的救济。“可以使用”，一方面包括足以起到威慑作用的监禁和罚金，但是否一定要使用？另一方面，“扣押、没收、销毁”，这些措施是中国的行政惩罚。因此，应考虑中国对知识产权保护采取刑事、民事与行政措施的综合制度。
贺小勇教授认为：应从中国刑法第217条、218条的本身区别来理解“盗版”。
美国对第218条的指责是没有道理的。TRIPS协定第61条要求各成员刑事打击“商业规模”的盗版。什么叫“盗版”？应指中国刑法第217条中的“复制、发行”，不包括“销售”侵权的复制物品。因此，对第218条的指责已超过TRIPS协定第61条的规定。美国指责中国对违法经营数额的认定仅考虑了侵权产品，而没有对应合法经营数额，因此，标价越低，侵权越多。但是，新的司法解释关于500张盗版的规定，使得数额再低，也构成犯罪。
朱兆敏教授认为：美国的磋商请求只是粗略的描述，以其国内法标准强加于中国。“商业规模”没有国际标准。美国本身刑法标准也存在不合理性，似乎一张光盘的价值大于人的生命，将其标准强加给全世界是不合理的。
陈乃蔚教授指出：欧洲议会正在讨论通过《欧盟对侵犯知识产权者进行刑事处罚的最低标准的决议》，该名称即显示了门槛。因此，知识产权犯罪是有门槛的，中国也不例外。中美两国制度不同：1、中美刑事立法体系不同。美国分为重罪、轻罪、违警罪，这与中国不同。中国从犯罪构成角度定罪，在刑法犯罪构成之外，由治安管理处罚条例处罚。中国的违反治安行为相当于美国违警罪。2、许多盗版的源头不在中国。我国处于零售环节，源头大都在美国，仅打击零售商是不公平，合理的、根本的解决办法应该是中美联合打击源头的犯罪。3、关于网上的盗版。终端用户都要治罪也是不公平的。这从根本上只是维护某些产业的利益，如美国版权业已成为美国的支柱产业。4、2004年12月与2007年4月的两高司法解释，实质上说明与欧洲、美国、日本比较，我国近年来的知识产权保护，进步很大。5，“商业规模”认定，不应按正版计算，而应以非法经营额计算。
龚柏华教授认为：美国的磋商请求中焦点之一是TRIPS协定第61条中的“商业规模”的概念。首先要明确该条讲的“商业规模”主要集中在商标侵权和盗版方面的，范围是有一定限制的。从WTO争端解决实践来看，目前还没有关于对“commercial scale”的解释。在Canada ? Pharmaceuticals专家组报告中曾转引到该词。另外，在1998年，美国和欧盟曾经以TRIPS第61条与希腊提出磋商，但后来磋商解决了，没有进入专家组程序。对该词的理解主要是从英文的角度来理解。我们需要关注美国的司法解释，但同时也要关注其他成员特别是欧盟的规定和解释。在最近欧洲议会讨论知识产权保护的刑法措施时，对“商业规模”的用词就有争议，将之理解为“commercial advantage”，这儿的“advantage”是否就是“profit”，这些还需要做深入研究。
俞建国律师强调：首先区分犯罪故意是国际通例，中国标准与国际是接轨的，其次中国的行政打击力度是很强的，这一点优于美国。在中国实践中，事实上是超国民待遇在保护美国知识产权人利益。
三、我国海关对没收假冒货的处置问题
张乃根教授认为：对海关的罚没物品的销毁，中国现行海关措施首先考虑公益和回购，国内知识产权人多一些；然后按规定消除侵权标志拍卖；无法消除侵权标志，则全部予以销毁。
陈乃蔚教授指出：在这方面实践中，海关首先看商品类别，无利用价值的，全部销毁；生活物资如去除侵权特征，还有利用价值，首先用于公益事业。
单晓光教授认为：关于海关处理没收侵权货。去年我在德国参会，看到国外媒体上播放中国大规模捐赠，因此质疑其来源。中国历来注重公益事业，这也受到国外关注。
四、中国对影视作品的审查制度与版权保护问题
陈德祥副处长指出：美国提到的市场准入问题。中国对市场准入的法规条文很严，只有中国图书进出口有限公司，分销须中外合作，其他企业形式不可以。但是，目前实际上许多美国公司通过各种渠道已经进入中国市场。
吕国强副院长认为：中国的出版发行审查制度主要出于意识形态考虑。虽然如此，中国法院对符合伯尔尼公约的版权作品给予保护。
林衍华主任认为：市场准入问题实质是美国企图从意识形态作为突破口。在这一点，美国政府的政策和行业利益找到了共同点。
朱兆敏教授认为：美国将版权审查与市场准入混淆。著作权法第4条是指对违反法律和公共利益的作品私权不保护，但是，这与市场准入无关。TRIPS协定没有规定不可以对版权不设任何限制。
与会专家认为：关于待审查出版发行的作品，中国司法实践中都予以保护的。已有很多案例，被侵犯的著作权作品没通过审查，比如《金枝欲孽》，法院照样支持了被侵权人的诉讼请求。美国混淆了审查制度与市场准入的概念。
（摘自上海WTO事务咨询中心网站） |
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