| |
| 关于非货币财产的出资审查要点 |
 |
|
| 作者：佚名 业务来源：本站原创 点击数：1529 更新时间：2009-10-26 |
新《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”;《公司登记管理条例》第14条规定：“股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”因此，在国家工商总局出台相关政策前，以非货币出资的仅限于实物、知识产权、土地使用权，且实物和知识产权原则上应以所有权出资。
一、实物
（一）概念
实物一般指有形物。以实物存在的形态可分为动产和不动产。所谓不动产是指不能自由移动或一旦移动会破坏其物质形态或经济价值的财产。如建筑物、房屋、厂房等。所谓动产则是指不动产以外，可以移动且不因移动而破坏其物质形态或经济价值的财产。如机器设备、原材料、零部件、交通工具等。
（二）实物出资应符合的条件
实物是公司生产经营活动所必需。国家工商总局（1999）第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第4条明确指出：“股东以实物折价入股的，其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的，登记机关不予核准。”
（三）财产权转移的证明
1、动产的转移。股东以动产，如机器设备、原材料等出资的，只须由股东向公司交付动产即告完成。这里所谓的“交付”一般理解为根据股东间达成的协议，将动产移至公司住所地或其生产经营场所。
2、不动产的转移。股东以不动产，如建筑物、房屋、厂房等出资的，应到房管部门办理有关不动产的过户手续。根据法律法规规定，不动产所有权的转移，以登记为要件，不登记不产生所有权变动的效力。
3、特殊动产的转移。如汽车，根据公安部《机动车登记办法》（2000年第56号）的有关规定，应向车辆管理部门办理牌照登记。
二、 知识产权
关于知识产权的范围，目前主要为《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）、《成立世界知识产权组织公约》等国际公约和我国《民法通则》等国内的立法所界定。一般包括：1、专利权;2、商标权;3、著作权和邻接权;4、技术秘密权（非专利技术）;5、集成电路布图设计权;6、植物新品种权等；
（一）专利权
1、概念。专利权指自然人、法人或其他组织依法对发明、实用新型和外观设计在一定期限内享有的独占实施权。根据我国《专利法》第2条的规定，发明、实用新型和外观设计是目前受我国专利法保护的三种形式。
2、登记为专利权权属转移的标志。根据《专利法》第10条的规定，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”因此，以专利所有权出资的，登记是生效要件，也是所有权转让的标志。
3、专利申请权不得作为出资方式。按照我国《专利法》的规定，专利申请要经过申请、早期公开、复核等一系列程序，最长要持续3年。从公司资产的角度来说，只有确定存在的资产才能保证公司正常的运作以及交易的安全，保障交易相对方的利益；从作价验资的角度来说，申请权是一种不确定的财产权，无法对其实际价值进行验定。因此申请权作为一种预期利益，不能作为公司的出资方式。
对于已申请专利但尚未获授权的技术成果，适用技术秘密（非专利技术）作价出资的有关规定。
（二）商标权
1、概念。我国商标采用注册原则，商标注册产生商标专用权．因此，人们习惯上把商标权称为“商标专用权”，是指经商标局核准注册的商标，商标注册人对其注册商标所享有的独占权（排他权）、使用权、处分权（包括转让权、许可权和其他合法继承人的继承等）。
商标专用权与商标使用权是不同的。如上段所述，商标权就是指商标的专用权，包括独占权、使用权、处分权；而商标使用权只是商标专用权中的一项权限；
商标专用权与所有权也是不同的。二者有着极为相似之处，在民法权利的分类上讲，两者均属于支配权范畴，权利人均能排他、独占性的使用其权利客体。正因为如此，商标法中往往将商标权称为商标所有权，称商标注册人为商标所有人。我国《商标法》第41条中也出现“商标所有人”的称谓，其意也是在指注册商标权人。但是商标权与所有权也有截然不同之处，两者的权利客体是大相径庭的，所有权的客体体现在动产或者不动产的有形物体，而商标权的客体则是抽象的无形物――商标。客体的不同使得商标权与所有权在权利的取得、利用和保护等方面产生不同。
2.商标的范围
根据《商标法》第三条的规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。目前，在浦东新区试行的商标专用权投资中，只包括商品商标和服务商标。
商品商标是指用于商品的，表示商品来源，借以区别不同生产经营者的商品标志；服务商标是指用来将一个企业所提供的服务与其他企业所提供的服务区别开来的标志，即服务型行业在自己的服务项目上所使用的标志；集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志；证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
此外，按照功能作用，商标还可以分为联合商标和防御商标。联合商标是指同一商标所有人在同一种商品或者类似商品上注册的若干个近似商标；防御商标是指同一商标所有人在非类似商品上注册的若干个相同商标。可见，二者都是为了防御而不是使用。我国目前没有对二者作出规定，因此联合商标、防御商标不能单独作为商标专用权出资的主体，而必须和商品商标、服务商标共同使用方可出资。
3、商标权权属转移的标志
《商标法》第三十九条第一款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”《商标法》第三十九条第二款规定，“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”
因此，转让商标所有权的，应该到商标局进行申请，核准转让后，在《商业注册簿》中予以登记，发给转让注册证明书（即《核准转让注册商标证明》，协同《商标注册证》一并使用），并予以公告。转让注册商标专用权的生效日期为商标局的公告之日。
4. 商标使用权出资
商标使用权是商标权的一部分权限，商标使用权出资实质上是通过商标使用许可合同以商标一定期限的使用费进行出资。根据商标的独占性，有以下几种商标使用许可合同，相应地用于出资的商标使用权也有不同程度的限制：
商标权人（出资人） 被许可方（公司） 第三人
非独占许可 有商标使用权 有商标使用权 有商标使用权
完全独占许可 无商标使用权 有商标使用权 无商标使用权
部分独占许可 有商标使用权 有商标使用权 无商标使用权
《商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”
商标使用许可合同，须在签订之日起3个月内向商标局递交《商标使用许可合同备案表》办理备案。因此商标使用权的出资必须以备案为要件，工商部门审查时除审查商标使用许可合同外，还要有商标局的备案表。
（三）著作权
1、概念
著作权，又称版权，指文学、艺术和科学作品的作者及相关主体依法对作品享有的人身权利和财产权利。著作权出资都是指以其中的财产权利出资。
广义的著作权包括邻接权。邻接权在著作权法中被称为“与著作权有关的权益”，包括表演者、录音制作者、广播电视组织、出版者的权利。邻接权中除表演者的权利因涉及人身权不宜作为出资方式，其他三项权利（录音制作者、广播电视组织、出版者的权利）所涉及的主要为财产权，可以作为出资方式。
2、著作权及邻接权转移的标志
根据《著作权法》第25条规定，转让著作财产权的，应当订立书面合同。因此，著作权的转移方式较为简便，仅须签署书面合同（出资入股协议书），当事人意思表示一致即可使著作权发生转移，并不以登记或履行其他手续为必要。
邻接权的转移，也以自愿登记为原则，当事人只须签署书面合同（出资入股协议书），即为财产已发生转移。
3、著作权中的计算机软件著作权
我国《著作权法》第3条第8项已经明确将计算机软件列为著作权保护的作品范围。国家版权局1994年12月31日发布的《作品自愿登记试行办法》第十五条规定：“计算机软件登记按《计算机软件著作权登记办法》执行。”基于此，计算机软件除了要遵守《著作权法》的规定之外，还要遵守专门性的规定。
《计算机软件著作权登记办法》第二条规定：“为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。” 《计算机软件保护条例》第7、21条也规定了软件著作权可以办理登记。
所以计算机软件著作权实行的也是自愿登记制度，其权利的转移以订立转让软件著作权合同为生效的要件，登记并不是权利产生的必要条件。但是在发生软件著作权争议时，著作权的登记证书是主张软件权利的有力武器，如果不经登记，著作权人很难举证说明作品完成的时间以及所有人。
（四）技术秘密（或Know-how）
1.概念
技术秘密（或Know-how），在《合同法》出台之前称为非专利技术，是根据《技术合同法实施条例》（已废止）第6条的规定，“非专利技术包括未申请专利的技术成果、未授予专利权的技术成果、专利法规定不授予专利权的技术成果。”在法律意义上说，技术秘密就是指过去的非专利技术。
2.财产权转移证明
根据《合同法》第三百四十二条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”第三百四十七条规定：“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料， 进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”第三百四十八条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”可见，技术秘密的出资只要当事人签订技术秘密转让合同即为转移，技术秘密的保密性主要依靠当事人采取保密措施。
（五）集成电路布图设计
1.概念。集成电路布图设计（又叫拓扑），一般理解为图形化了的集成电路中各元件的配置方式。
2.财产权转移证明文件
根据《集成电路布图设计保护条例》第二十二条：“布图设计权利人可以将其专有权转让或者许可他人使用其布图设计。转让布图设计专有权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院知识产权行政部门登记，由国务院知识产权行政部门予以公告。布图设计专有权的转让自登记之日起生效。”因此，集成电路布图设计专有权的转移以国家知识产权局颁发的集成电路布图设计登记证书为证明文件。
（六）高新技术
关于我国高新技术的概念，目前包括两层含义：高技术是指在一定时间里水平较高、反映当时科技发展最高水平的技术；新技术是相对原有技术而言，指填补国内空白的技术。高新技术是为鼓励科技创新而出现的概念，（根据2005年最新修订的《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》，高新技术成果作为无形资产参与转化项目投资的，在税收等方面可以享受一些优惠政策），但并不是法律上的概念，因此没有被囊括在国际公约及我国法律规定的知识产权的范围之内，但实质上高新技术的内容都包括在知识产权的范围之内。比如专利、集成电路、计算机软件或者技术秘密（非专利技术）等。（详见上海市科学技术委员会2006年2月最新修订的《上海市高新技术产业和产品目录》。）
股东以经认定的高新技术成果转化项目出资的，应明确其所属的知识产权的类型，除专利权、计算机软件、集成电路布图设计权、植物新品种权等以外的知识产权，可作为技术秘密权（非专利技术）出资，并按有关法律、行政法规办理相关的登记手续。
三、土地使用权
（一）概念。根据《土地管理法》第9条的规定，土地使用权是指国有土地和农民集体所有的土地，依法明确给单位或者给个人使用的权利。我国的土地所有权属于国家或者集体，公司只能获得土地使用权。股东以土地使用权出资时，必须依法享有土地使用权。
（二）财产转移的标志
根据《城市房地产管理法》的有关规定，股东以土地使用权出资，必须持有土地管理部新颁发的国有土地使用证，并经有资格的评估机构评估作价；作价入股后，股东将国有土地使用证交给公司，由公司持有关文件，按国家有关法律规定和《土地登记规则》，向县级以上人民政府土地管理部门申请变更土地登记。
四 、非货币财产出资的审查重点内容
以非货币财产出资的，所涉及的登记申请材料主要有三份，一是公司章程；二是“已办理财产权转移手续的证明文件”（国家工商总局第22号令《公司注册资本管理规定》第十二条）；三是验资报告。此外，还涉及对公司注册资本的核定等问题。因此，注册人员在受理时应关注以下几方面内容：
（一）公司章程
用于出资的非货币财产，如果是以登记为生效要件的，在公司设立登记或增加注册资本时，该财产尚未完成转移手续的，公司章程应就标的物的转移方式、期限等转移事宜作出规定。
（二）非货币财产转移的证明文件
《公司注册资本管理规定》第十二条规定，“……公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。……”《公司登记管理条例》第20条第2款第5项以及第21条第2款第5项也规定：“股东（发起人）首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。”国家工商总局工商企字（2005）第199号文有关公司设立登记提交材料规范明确规定：“股东首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证明文件。”因此，注册人员应当对设立登记时申请人提交的财产转移的证明文件是否符合法定形式进行审查。
各项非货币财产转移的证明文件一般有以下几项：
1、实物：实物中动产的交付形式一般有入库单、接收单等；实物中的不动产如房产，一般以房屋土地资源管理局颁发的所有权人为标的公司的房屋权属证明为财产转移的证明文件。
2、知识产权：专利权以国家知识产权局出具的专利所有权为标的公司的《专利登记簿副本》为证明文件；商标权以国家商标局《商标公告》刊物为证明文件；商标使用权出资的，以商标局的备案登记表为证明文件；著作权以转让合同作为证明文件；技术秘密的转移以技术秘密转让合同为证明文件。
3、土地使用权：以土地管理部门出具的土地登记簿副本或土地使用证为证明文件。
（三）验资报告
国家工商总局第22号令《公司注册资本管理规定》第十三条规定，“设立公司的验资证明应当载明以下内容：……以非货币出资的须说明其评估情况和评估结果，以及非货币出资权属转移情况；……” 第十九条规定，“变更注册资本、实收资本的验资证明应当载明以下内容：……以实物、知识产权、土地使用权及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的，应当说明股东办理财产权转移手续的情况、评估情况；……”
因此，注册人员在审查验资报告时应在形式上和内容上注意下列事项的审查：
1.形式上：
设立公司时，验资报告应该记载以下三项内容：非货币财产的评估情况、评估结果、非货币出资权属转移情况；
变更注册资本、实收资本时，验资报告应当载明以下两项内容：股东办理财产权转移手续的情况、评估情况；
以上是非货币出资时验资报告必须记载的事项。符合以上形式要求的验资报告，即满足了基本的形式要件，比如验资报告中记载的非货币出资权属转移情况如果明确写明 “非货币出资财产转移已经完成”，注册人员应当予以认可。
2.验资报告（包括附件）如果详细批露以下内容的，则注意审查：
（1）验资报告中披露的非货币财产的种类是否符合法律规定。用于出资的非货币财产不能是《公司登记管理条例》所禁止的或超出该条例规定范围的，即非货币出资方式目前原则上只限于实物、知识产权和土地使用权；
（2）验资报告（包括附件）中详细披露财产转移的情况的，则审查其是否符合法律规定；如果是设立公司的登记，还要审查其与提交的财产转移证明文件是否相一致。如专利权的转移是以登记为生效要件的，若验资机构仅凭验资报告中（或附件）提交的专利出资转让协议就出具实收资本到位的验资报告，显然不符合法定要求。（详细法律规定见前文所述的“非货币财产转移的证明文件”。）
（3）验资报告中披露的非货币财产的评估情况涉及使用期限的，是否符合法律规定。用于出资的非货币财产一般应在其使用期限内。对超过使用期限的非货币财产出资的，要区别对待：
以超过使用期限的动产出资的，比如机器设备，超过使用期限的机器设备依然具有一定的评估价值，因此，其验资报告中应该注明此情况；如果是药品、霉变食品，则超过使用期限后无任何价值而言，不得作为出资方式；
以土地使用权出资的，如工业用地的使用权为50年，超过期限的，使用权人对该土地不再享有相关权利;
以知识产权出资的，如发明专利权的期限为20年，超过期限的，该发明不再受法律保护。所以超过使用期限的发明，即使有评估价值，因其不受法律保护，已经不能称之为专利而不得作为专利权出资。
（四）注册资本与实收资本核定
注册资本是指公司成立时注册登记的资本总额。实收资本是指股东（发起人）已经向公司实际缴纳的资本。新《公司法》采用了注册资本认缴制度。对于股东以非货币财产出资的，应分不同情况核定公司注册资本与实收资本。
1、以交付为非货币财产转移标志的，在公司设立登记或增资时，只要验资报告明确该财产已完成权属转移，且验资报告中所表述的转移的形式符合法定要求，登记机关应根据验资报告所验证的注册资本和实收资本办理设立或变更登记。
2、转让合同即可作为非货币财产权属转移标志的，其核定情况同上文所述的“以交付为权属转移标志”一致。
3、以登记（或公告）为非货币财产转移标志的，在未办理财产转移手续的情况下，由于该部分财产尚未归公司所有，因此只能作为股东认缴资本计入公司注册资本，而不能计入公司实收资本。股东应在公司章程所规定的出资时限内办理财产转移手续后，申请办理公司实收资本变更登记。对于已按规定办理转移登记的财产（如公司增资扩股，股东所投入的非货币财产已在验资前办理了财产转移手续），可同时增加注册资本和实收资本。 |
|
| 业务录入：admin 责任编辑：admin 【关闭】 |
|
|
