【提要】在 商标侵权案件中，生产商与销售商的责任承担存在“独立责任说”和“部分连带责任说”的分野。前者认为生产商和销售商之间不属于共同侵权，二者应分别对自己的行为独立承担责任。后者认为生产行为和销售行为属于客观行为关联的共同侵权，销售商应在所销售侵权商品范围内与生产商承担连带责任。本文赞同“部分连带责任说”，认为在侵犯商标权意义上，一般的销售行为依附于生产行为，属于损害结果促成型的间接侵权行为，销售商应与生产商共同承担不真正连带责任。“独立 责任说”会使损害赔偿变得不确定，并导致权利人进行批量诉讼，不利于从源头上打击侵权行为。司法实践当中，法官应引导权利人将生产商和销售商作为共同被告，并主动检索关联案件，防止权利人获得重复赔偿。

在商标权人将生产商和销售商作为共同被告提起诉讼，且销售商应当承担赔偿责任的情况下，侵权产品销售商和生产商的责任承担是侵害商标权案件中的基础性问题。但司法实践对于该问题的认识并不统一。有的裁判认为销售商应和 生产商分别独立承担赔偿责任，有的裁判则认为销售商应在销售侵权产品范围内与生产商承担连带责任。不同裁判标准背后反映出当前司法实践中对于侵权产品销售行为以及销售行为和生产行为相互间关系的认识尚存在误区，希望本文的分析和探讨能够对统一此类案件的法律适用标准有所助益。

一、问题的提出

案例1：原告伊莱克斯公司系“伊莱克斯”、“ELECTROLUX”等商标的权利人，被告音贝尔公司、伊莱克斯电器公司未经原告许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的“ELEKES”等商 标，被告裕购公司销售了上述侵犯原告注册商标权的商品，原告据此请求法院判令三被告连带赔偿经济损失及合理支出共计50万元。法院经审理后认为，三被告的 行为均侵犯了原告的商标权，判决被告音贝尔公司、被告伊莱克斯电器公司共同赔偿原告经济损失及合理支出45,000元；被告裕购公司赔偿原告经济损失 1,000元。

案例2：原告梅西斯有限公司系“米菲”、“MIFFY”等商标的 权利人，被告深圳市米菲公司、福建南安米菲公司未经原告许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的“MINIFY”等商标，被告捷爽公司、张某销售了上 述侵犯原告注册商标权的商品，原告据此请求法院判令四被告赔偿经济损失及合理支出共计50万元。法院经审理后认为，四被告的行为均侵犯了原告的商标权，判 决被告深圳市米菲公司、福建南安米菲公司连带赔偿原告包括合理费用在内的经济损失20万元，被告捷爽公司、张某对前述赔偿数额20万元中的4,000元部 分承担连带赔偿责任。

上述两个案例代表了当前司法实践对生产商和销售商责任承担的两种典型观点。一种观点认为，我国《商标法》第五十二条第(一)款和第(二)款分别对侵犯商标权的生产行为和销售行为进行了规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的和销售侵犯商标权商品的，分别构成侵犯商标权的行为。因此，生产商和销售商之间不属于共同 侵权，二者应分别对自己的行为独立承担责任。即案例1中的观点。这种观点可以称为“独立责任说”。另一种观点认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第三条第(一)款的规定：“二人以上共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但 其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”可见，共同侵权不仅限于有主观意思联络，客观的行为关联也可构成共同侵权。而生产行为和销售行为属于客观行为关联的共同侵权，销售商应在所销售侵权商品范围内与生产商承担连带责任。即案例2中的观点， 这种观点可以称为“部分连带责任说”。两种观点实质上是在共同侵权是否应包括客观关联的行为共同上存在分歧。笔者认为，在学界对该问题均存在较大争议的情况下，不妨遵循从结果出发，探求生产商和销售商是否应承担连带责任，继而探讨是否应纳入共同侵权的范畴。笔者赞同部分连带责任说的观点，该观点看到了侵权 产品生产行为和销售行为相互关系的本质，销售商在销售范围内与生产商承担连带责任，可以有效的避免权利人获得重复赔偿，引导权利人从源头上打击侵权违法行为。

二、侵权产品生产行为与销售行为间的关系

法律赋予知识产权人专有权利的目的，是通过专有权利去控制、约束相应的行为。这相当于为知识产权人划定了一片专属领地。任何人未经许可实施受专有权利控制的行为，就如同闯入了由篱笆圈起的他人专属领地，在缺乏法律上免 责理由(如“合理使用”，“法定许可”等)的情况下，会构成对知识产权专有权利的“直接侵权”。¹因此，一项特定的行为是否构成直 接侵权，关键在于该行为是否受到知识产权人专有权利的控制。就商标权而言，商标权是权利人在相同商品上使用其核准注册商标的专用权，同时其也可以禁止他人在类似商品上使用与其核准注册商标相同或相似的商标。因此，受商标权直接控制的行为应为使用商标的行为，包括两个方面的内容，一是未经许可，在相同或类似 商品上使用与权利人注册商标相同或近似的商标。二是应当使用而未使用权利人的商标，例如未经许可，将权利人商标在商品上撤下或更换。而何为商标使用行为，我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣 传、展览以及其他商业活动中。”

侵害商标权纠纷中生产商实施的行为实际上是指在相同或类似商品上，将权利人的商标使用在商品或商品包装、容器等的行为。销售商实施的行为则是指从侵权产品生产者购入已经贴附好权利人商标的商品再投入市场的行为。生产 商实施了商标使用行为，构成直接侵权；而销售商本质上并没有实施商标使用行为，而仅仅是将带有权利人商标的商品投入市场，其实施的仅仅是商品销售行为，并不属于我国《商标法实施条例》规定的商标使用行为，因而并不属于直接侵权。²当然，销售商的行为并非帮助型间接侵权，而是侵权结果促成型的间接侵权。也有观点以是否直接引起消费者混淆为标准区分直接侵权与间接侵权。例如国外有学者认为生产商的下家并非终端消费者，而是经销商。而这些 经销商从生产商处购入侵权产品时，都是明知相关产品是冒牌的，不是商标权人授权生产的，因而生产商生产侵权产品的行为并没有引起销售商的混淆，并非直接侵权。而销售商将未经许可使用他人商标的商品出售给消费者，则会直接引起消费者混淆误认，属于直接侵权。³笔者认为，商标权直接控制、约束的是商标使用行为，至于使用商标的行为是直接导致消费者混淆，还是间接导致消费者混淆，对于行为本身是否直接落入商标权的专有权利范围并没有影 响。否则，就同一生产侵权产品的行为，就会得出完全相反的结论。即生产商如果将侵权产品直接出售给消费者，则其属于直接侵权行为，反之，则属于为销售商提供侵权工具的间接侵权。

既然销售行为属于间接侵犯商标权的行为，其在侵犯商标权意义上就并非是和生产行为彼此独立的。就侵权损害后果而言，生产行为和销售行为是彼此依存的关系，只有销售行为和生产行为直接结合才最终导致侵权损害后果的发生。 试想，如果不以销售为目的，在商品上使用他人商标的行为是否构成侵权？如果没有侵权产品的生产行为，又何来销售行为的存在？事实上，商标权人专有控制的商标使用行为应当以商品行销为目的，即将商标贴附于商品进行销售或者其他交易，如出租，或者将商标用于广告、展览和交易文书等行为。我国台湾地区商标法即明 确规定，本法所称商标使用“指为行销目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。”⁴为此，销售行为是生产行为的必然延续，在侵权人既从事生产行为，又自行销售的情况下，按照现有的司法实践，生产行为甚至可以吸收销售行为。一方面，在民事损害赔偿方面，如果侵权人既从事生产，也进行销售的情况下，其并不需要就生产行为和销售行为分别承担赔偿责任；另一方 面，在知识产权刑事犯罪中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第一款明确规定：“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”此 时，并不需要再认定生产商构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，生产行为和销售行为在侵权法律后果层面上彼此关联，只有二者的直接结合才可能产生侵权损害后果，缺少其中任何一个方面，侵权后果都不会发生。

三、生产商和销售商应承担部分连带责任

就特定的侵权产品而言，生产商和销售商分别实施的生产行为和销售行为都构成侵权行为，在销售商有过错的情况下，二者都应承担损害赔偿责任。但由于侵权产品的数量是固定的，销售商据以承担赔偿责任的侵权产品正是生产商生 产的产品，二者承担责任的产品基础是相同的，在此种意义上，权利人因此遭受的损失也应是确定的。例如，生产商生产10000件侵权商品，某销售商销售了其 中的100件。此时，权利人的损失是确定的，即10000件侵权商品在市场上销售而给其造成的损害。如果生产商已经就10000件产品承担了赔偿责任，权利人的损失便已经得到填补，此时销售商如果再就其销售的100件产品承担赔偿责任，权利人将就这100件产品获得重复赔偿。因此，就100件产品而言，虽 然权利人针对生产商和销售商分别享有损害赔偿请求权，但两个损害赔偿请求权只能实现一次。这恰与侵权责任形态中的不真正连带责任相吻合。

不真正连带责任或不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。⁵不 真正连带责任对应的典型侵权行为类型是必要条件的竞合侵权行为。所谓必要条件的集合侵权行为，是指两个行为中的从行为(即间接侵权行为)与主行为(即直接侵权行为)竞合的方式，即从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。⁶生产 商和销售商的行为完全符合必要条件竞合侵权行为的特征，进而应承担不真正连带责任。首先，销售行为是生产行为产生侵权损害后果的必要条件。生产商生产的侵权产品只有投入市场，才会最终产生损害后果，没有后续的销售行为，生产行为的侵权后果只能是潜在的。其次，生产商和销售商承担责任的原因是不同的。生产商 是基于擅自使用了他人的商标，对应的法律规定为《商标法》第五十二条第一款；销售商是基于在侵权产品的销售行为，对应的法律规定为《商标法》第五十二条第二款。再次，生产商和销售商都应对侵权损害后果承担全部责任，而非按份承担。就销售商销售的侵权产品而言，生产商和销售商都要承担全部的损害赔偿责任。因 此，在侵害商标权纠纷中，销售商和生产商承担的应是部分连带责任，之所以是部分，因为销售商销售的侵权产品仅仅是生产商所生产侵权产品中的一部分，因此其仅在销售侵权产品范围内与生产商承担连带责任。

反之，如果按照独立责任说的观点，生产商和销售商的责任承担无论在实体裁判还是诉讼程序方面，都会产生不良的后果。首先，独立责任说会使损害赔偿变得不确定。如上文述，在侵害商标权纠纷中，权利人的损失原本是确定的。 但由于侵权产品销售商的数量是不确定的，有总经销、分销商，零售商等等，如果这些销售商都要独立承担赔偿责任，那么导致的结果便是，销售商越多，权利人获得的赔偿也就越多，权利人获得的赔偿随销售商数量的变化而变化。其次，独立责任说会使权利人获得重复赔偿。上文对此也有述及，这里不再赘述。“而通过不真 正连带债务制度可以避免债权人的不当得利，避免债权人同时取得两份以上的赔偿。”⁷再次，独立责任说会鼓励权利人进行批量诉讼，不 利于从源头上打击侵权行为。侵害商标权的根源在于生产商，但独立责任说会使权利人为了获得更多的赔偿，即使在能够查明生产商的情况下，也不起诉生产商，而是选择起诉数量众多的销售商，增加司法负担的同时，也不利于有效打击侵犯商标权的行为。

有人也许会提出，既然销售商应当在销售侵权产品范围内与生产商承担连带责任，那么其承担连带责任的法律依据是什么？笔者认为，我国《侵权责任法》和《商标法》对于侵犯商品权的生产商和销售商的责任承担均没有进行具体规 定，《侵权责任法》对承担连带责任的侵权行为进行了概括性规定，包括共同侵权、教唆与帮助侵权、共同危险行为，以及第十一条规定的共同加害行为。⁸生 产商和销售商之间的关系明显不符合教唆和帮助行为、共同危险行为；由于生产行为和销售行为单独都不足以造成全部损害，二者的责任承担也不符合第十一条的规定。因此，问题的关键在于生产商和销售商是否构成共同侵权。关于共同侵权中“共同实施”的范围，学界一直存在者主观关联共同和客观关联共同的争论，即共同 侵权是否必须限于有主观意思联络的行为。笔者认为，共同侵权是否应包括客观的关联共同，关键还是在于有没有将客观关联共同纳入共同侵权范畴进行调整的必要。从司法实践中的情况看，坚持主观关联共同将导致一些应当承担连带责任，但法律又无具体规定的侵权行为无法纳入到共同侵权中进行调整。例如本文中探讨的生产商和销售商的侵权责任。事实上，共同侵权应包括客观关联共同已经被国内外立法实践所认可。我国《人身损害赔偿解释》规定，虽无共同过错，但侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。我国台湾地区也采客观关联共同理论，其司法实践认为：“共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法 侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为。”⁹德国《民法典》第八百四十条第一款亦规定：“二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任。”在起草《侵权责任法》时，立法机关的倾向性意见也是，共同侵权包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权。¹⁰因此，生产商和销售商的连带责任承担可以纳入《侵权责任法》第八条的规定，属于共同侵权。

四、司法实践中此类案件的审理思路

在涉生产商或销售商的侵害商标权案件中，如果权利人将生产商和销售商作为共同被告起诉，若销售商应当承担赔偿责任，其应在销售侵权产品范围内与生产商承担连带赔偿责任。如果权利人只起诉销售商，此时如果能够查明生产 商，人民法院应当向权利人释明，由权利人申请追加生产商为共同被告，并在一个案件中解决生产商的损害赔偿责任。之后如果权利人再起诉与该生产商相关的销售商，人民法院只需判令销售商承担停止侵权的民事责任。如果权利人拒绝追加生产商作为被告，笔者认为为了从源头上打击侵权行为，最大限度地避免批量案件的发 生，人民法院也应依职权追加生产商作为共同被告。在生产商无法查明的情况下，权利人只能起诉销售商，人民法院在确定损害赔偿责任时，应当最大限度的查明针对同一侵权产品，权利人在其他法院已经起诉的数量以及获得的赔偿数额，按照民事赔偿的填平原则确定权利人在新的案件中是否还应获得赔偿。

当然，在现有的条件下，不同法院之间并不能实现互联互通，而且判决书上网工作也需要进一步完善和改进。为了最大限度的防止权利人获得重复赔偿，在案件审理中，笔者认为，一方面，承办法官需要主动询问权利人是否已经就同 一产品在其他法院提起诉讼，诉讼的数量以及裁判情况，并对进行虚假陈述的当事人建立相应的惩戒机制，以在民事诉讼中充分贯彻诚实信用原则。另一方面，承办法官也要主动借助互联网络等，进行关联案件的检索，从而为准确认定系争案件的损害赔偿责任提供借鉴和参考。

[1] 王迁：《商标间接侵权研究》，载北大法宝网。

[2] 如果销售商为了扩大宣传，在广告宣传、展览中未经许可使用了权利人的商标，这种行为则属于商标使用行为，但并不属于本文探讨的销售行为。本文探讨的行为仅限于销售侵权产品的行为。

[3] See Jerome Gilson, Trademark Protection and Practice § 11.02 (h), Matthew Bender & Company, Inc., (2006)。转引自王迁：《商标间接侵权研究》，载北大法宝网。

[4] 张玉敏：《涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用》，载《知识产权》，2008年第4期，第73页。

[5] 王利明：《中国民法案例与学理研究（债权篇修订本）》，法律出版社2003年版，第3页。

[6] 杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》，2012年第3期，第58页。

[7] 高圣平：《产品责任中生产者和销售者之间的不真正连带责任——以《侵权责任法》第五章为分析对象》，载《法学论坛》，2012年第2期，第19页。

[8] 《侵权责任法》第八条是关于共同侵权的规定，第九条是关于帮助和教唆侵权的规定，第十条是关于共同危险行为的规定，第十一条是关于共同加害行为的规定，即二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

[9] 叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，载《中国法学》，2010年第1期，第66页。