民法总则的通过，迈出了制定民法典的重要一步。按照全国人大的立法步骤，民法典的分编将争取于2020年通过，从而形成统一的民法典。在民法总则于今年10月1日施行后，各分编出台前，如何处理民法总则同其他法律规定的关系成为迫切需要解决的问题。笔者不揣浅陋，就民法总则施行需要处理的几个法律适用问题进行探讨，以期引起重视。

    一、上位法优于下位法

    不同国家机关制定的法律法规在法律渊源体系中是有位阶的，体现为上位法和下位法的关系。我国立法法根据法的效力原理详细规定了上位法与下位法的适用关系。该法第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。民法总则系民事领域的基础性、综合性法律，由全国人大制定，故根据上述规定，其效力高于行政法规及之下的地方性法规和规章。虽然民法总则对此并未规定，但该原则仍应贯彻到民法总则的适用中。

    二、特别法优于一般法

    立法法第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。这确立了特别法优于一般法的原则。该条规定一方面将特别法优于一般法原则建立在必须是同一位阶之法的基础上,另一方面明确了一般法与特别法的适用原则需要以同一机关制定为前提，这对司法实践具有重要的指导作用。民法总则第十一条在遵循上述原则基础上规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。因此，适用民法总则第十一条的前提条件是，只有全国人大制定的特别法律同其有不同规定时，才能适用特别法优于一般法的原则。

    对于特别法优于一般法的适用需要判断何种法律属于特别法，根据全国人大常务委员会李建国副委员长《关于的说明》的特别说明，著作权法、专利法、保险法等法律属于民商事特别法，应优先于民法总则适用。但要注意的是，在我国法律体系中，许多民商事特别法的规定系来自于民法基本法的规定，比如民用航空法第一百三十五条、专利法第六十八条规定的二年诉讼时效期间系源于民法通则的二年普通诉讼时效期间。在民法总则已经将之延长为三年的情况下，如何处理上述特别法的诉讼时效期间，则需要进一步研究。对此，笔者建议，在民商事特别法的规定未经立法程序修改的情况下，即使其之前系依据民法基本法而规定，仍然应坚持特别法优于一般法的原则。这样处理的好处是，一方面坚持了严格司法的原则，有利于维护法律的权威；另一方面也符合法律安定性原则，有利于经济、社会秩序的稳定。

    三、新法优于旧法

    立法法第九十二条规定，新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定，从而确定了新法优于旧法的原则。民法总则虽然未规定该法律适用原则，但从立法法的要求来说，该原则应贯彻到所有法律适用中。民法总则同民法通则均属于基本法，故在效力等级上处于同一位阶，没有上位法和下位法之分。但是，根据新法优于旧法的原则，在民法总则的规定与民法通则的规定相冲突的情况下，则应适用民法总则的规定。比如，民法总则下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄标准，则在民法总则施行后，应根据该法的规定认定未成年人的民事行为能力。

    四、民法总则与既有分编性内容的适用

    民法总则采取“提取公因式”的方法，规定了民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的内容，构建了民商事法律的基本框架，也为各分编的规定提供了依据。在未来民法典分编编纂中，理想的状态为：分编在总则的指引下就具体内容进行特别规定，且二者形成内容协调一致的制度体系。就此而言，总则与分编应属于特别法和一般法的关系。在分编与总则规定有不同规定的情况下，应优先适用分编的规定。但是，上述处理原则是以民法典分编已经出台为前提，而在民法典分编最终编纂出台之前，尚不宜一概贯彻该原则。

    对于民法总则乃至将来全部出台的民法典而言，既有对现行民事法律规范进行科学整理的内容，也有对已经不适应现实情况的规定进行修改完善的内容，且按照民法典的起草程序，编纂工作采取的是“两步走”的思路进行：第一步，编纂民法典总则编；第二步，编纂民法典各分编，争取在 2020 年形成统一的民法典。故在上述编纂思路和步骤下，必然产生已有的合同法、继承法、婚姻法等分编内容同民法总则规定不一致的情形，而这种不一致既包括一般法和特别法的关系，又包括新法和旧法的关系，故就二者的适用而言，既可能适用特别法优于一般法的原则，也可能适用新法优于旧法的原则，不可一概而论。至于具体涉及到的冲突条文及适用，可以由法律适用机关根据立法法第一百零四条的要求，在符合立法目的、原则和原意的前提下出台司法解释，统一法律适用。而如果法律适用机关在不能确定如何适用时，根据立法法第九十四条规定，则应由全国人民代表大会常务委员会裁决。

    五、法的溯及力问题

    关于法律的溯及力,现代国家一般采取的原则是法律不溯既往，因为国家不能用现在生效的法律去规范其生效前的行为和事件,更不能以违法的不利规定去追究和处罚人们过去合法的行为。作为对法律不溯既往原则的补充,许多国家还规定可以有条件地适用“有利追溯”原则，即在有利于保护当事人权益情况下，法律可以有溯及力。我国立法法第九十三条即在采纳上述原则基础上规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。就民事法律关系而言，适用法律不溯既往原则并无问题，而对其能否适用“有利追溯”原则，则值得慎重考虑。

    对此，笔者认为，对于民事实体法律的适用，原则上不能适用“有利追溯”，主要理由在于：一方面，民事法律关系涉及平等主体之间的人身关系和财产关系，如果采取有利追溯原则，则在有利于一方当事人利益的情况下，必然损害另一方当事人的利益，这不符合民法总则第四条所明确的平等保护原则。另一方面，适用有利追溯也破坏了民事实体法律的安定性。法律应该维持安定，并对当事人的预期予以保护，否则容易导致社会经济生活秩序的混乱。故就民法总则的适用而言，应在原则上遵循不溯既往的原则。事实上，这也是最高人民法院在起草民事相关司法解释中所一贯秉持的观点。比如，《最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第一条就采纳了上述处理原则，规定人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件，无论是已经受理尚未审结，还是今后受理的，凡民法通则施行前法律、政策已有规定的，则适用原来的法律、政策，民法通则施行前法律、政策没有规定的，可以参照民法通则的规定。但是，如果适用新法对双方当事人均有利且对经济发展有利的，也可以适用有条件追溯原则。比如，在涉及到合同效力时，如果根据民法总则合同有效，则可以继续根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条所确立的有效规定可追溯的原则处理。

    六、民法总则与司法解释的关系

    第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。多年以来，最高人民法院就审判工作中具体应用法律问题所作的司法解释，无疑已经成为司法实践中重要的裁判依据。

    根据立法法第一百零四条规定，司法解释应当符合立法的目的、原则和原意，其内容应同法律保持一致，不应出现矛盾的情形。但是，民法总则包含了许多对不适应现实情况的内容和制度进行修改的规定，这必然同原有的法律规定存在许多区别。如果这些被修改的法律规定之前系司法解释的解释依据，则以这些法律规定为解释依据的司法解释也应及时修改。而在司法解释未被及时修改的情况下，如何处理司法解释与民法总则的关系，也是审判实践中需要注意的问题。

    笔者认为，在司法解释规定与民法总则规定存在冲突的情况下，应适用民法总则的规定，主要理由在于，司法解释系就具体法律条文的应用进行的解释，应当符合立法的目的、原则和原意，故在司法解释所解释的依据已经修改的情况下，该司法解释也应及时修改，否则应不予适用。比如，民法总则第四十八条关于被宣告死亡人的死亡日期的规定，已同《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 36 条规定的死亡日期不同，则在民法总则施行后,司法机关应适用民法总则的新规定。

    以上适用原则系从总体上讨论民法总则的适用问题。至于具体涉及的条文冲突及其适用，尚需要理论界和实务界深入探讨。

转自人民法院报

作者：中国政法大学比较法学院 张燕 一苇