| |
| 从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究 |
 |
|
| 作者：蒋大兴、… 文集来源：本站原创 点击数：1819 更新时间：2009-10-26 |
一、问题的提示
【案一】1998年6月，某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机，欠下贷款200万元，久拖不还，实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经调查发现，贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照，即以被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为，贸易公司虽被吊销营业执照，但未进行清算，也未注销登记，应当仍具有法人资格，被告主体并非不存在。故以此为由，提起上诉。
本案涉及营业执照的吊销与企业法人主体资格的存续之间的关系，即吊销营业执照是否意味着取消了企业的法人资格？此类问题的解决与对企业登记效力的认识有关。
企业登记是指为使企业取得合法的主体资格和经营资格，而由特定的国家机关依法对企业设立进行审查、核准，并颁发有关设立证书或记载有关设立事项的行为。在我国，企业登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。问题是，在这一程序中，企业何时取得主体资格和营业资格？详言之，所谓核准、发照的效力到底如何？无论是理论上，还是实践中均存在模糊的认识，有关企业登记的立法也不尽协调。可以说，这一问题是我国目前弊漏丛丛的企业登记制度中所存在的最大问题，也是司法实践中迫切需要解决的核心问题。本文拟从企业登记制度改革的角度对这一问题略作分析。
二、核准登记的效力：对《民法通则》的考察
核准登记又称核准，是指企业登记机关对企业设立人申请登记的事由及登记注册事项经审查、核实后，作出准予或不准予登记的决定，并将有关登记事项记载于企业登记薄的行为。对于法人型企业的核准登记的效力，我国《民法通则》有非常明确的规定。该法第41条、51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”可见，对于符合法人设立条件的企业，核准登记有确认或赋予企业法人民事主体资格的程序法功能。
对于非法人企业，如独资企业、合伙企业等等，在《民法通则》中并无明确的规定，类似的组织为个体工商户、合伙（个人合伙或合伙型联营），《民法通则》第26条、33条对个体工商户和个人合伙的核准登记作了规定，（注：对于合伙型联营的登记问题，《民法通则》并无明确的登记要求。国家工商行政管理局在1986年3月发布的《经济联合组织登记管理暂行办法》对此作了相应的规定。）即“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”可见，对于非法人企业核准登记的效力，《民法通则》并无类似于法人企业的明确规定，但从该法第26条的措辞来看，似乎可以推断，个体工商户的主体资格以核准登记为前提，但核准登记不是取得主体资格的唯一条件，惟有“依法经核准登记”并“从事工商业经营的”才是个体工商户。易言之，核准登记的程序和商业经营的行为是个体工商户取得民事主体资格的必不可少的条件。显然，这一推论十分荒谬。因为，个体工商户在未取得主体资格之前，如何能从事工商业经营？因此，根据反面解释的规则可知，核准登记也应当产生使个体工商户取得民事主体资格的效力。对个人合伙，也应作如是解释。唯此，才能保证《民法通则》有关登记制度的体系协调。
启示：从以上的考察可知，在《民法通则》的立法者看来，核准登记就如一般公民的出生一样，旨在解决某一私法组织的主体资格问题，尽管核准的权利可能交由公法机关行使，但其本身属于私法范畴，设置这一制度的目的在于解决私法问题。明确这一点，十分重要。因为，在实践中我们常常错误地以为“公法机关所为的行为都是公法行为”！
三、核准登记和发照的效力：对《民法通则》以外的登记规则的考察
在《民法通则》出台以后，其他企业法律、法规也对企业的核准登记作了规定，但在这些规定中，核准登记对民事主体资格的确认功能逐渐弱化，而发给营业执照对企业主体资格的确认功能却得到了凸显。例如：《全民所有制工业企业法》（1988年4月第七届全国人大通过）和《城镇集体所有制企业条例》（1991年6月国务院通过）均规定：设立企业，经工商行政管理部门核准登记、发给（领取）营业执照，企业取得法人资格。（注：例如：《全民所有制工业企业法》（1988年4月由第七届全国人大通过）第16条规定：“设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格。”《城镇集体所有制企业条例》（1991年6月国务院通过）第14条规定：“设立集体企业应经省、自治区、直辖市人民政府规定的审批部门批准，并依法经工商行政管理机关核准登记，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格后，方得开始生产经营活动。”）由此可见，核准登记和营业执照的签发（领取）似乎共同组成了确认企业法人资格的程序。其后通过的《企业发人登记管理条例》（1988年5月国务院通过、6月发布）、《公司法》（1993年第八届全国人大常委会通过）和《公司登记管理条例》（1994年6月国务院发布）更是明确规定：企业或公司营业执照的领取或签发是企业或公司的成立日期。（注：例如：《企业法人登记管理条例》（1988年5月国务院通过、6月发布）第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。”《公司法》（1993年第八届全国人大常委会通过）第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；……公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条例》（1994年6月国务院发布）第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行帐户，申请纳税登记。”）由此，企业法人主体资格的取得就转由单纯的营业执照的签发或领取来证明了，核准登记对企业主体资格的证明意义和功能似乎完全消失了。正如《企业发人登记管理条例》第25条规定的那样：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证”。
非法人企业主体资格的确认也经历了类似的变迁。如《个人独资企业法》（1999年8月第九届全国人大常委会通过、颁布）、《个人独资企业登记管理办法》（2000年1月国家工商行政管理局发布）、《合伙企业法》（1997年2月第八届全国人大常委会通过、颁布）和《合伙企业登记管理办法》（1997年11月国务院发布）都明确规定：个人独资企业或合伙企业营业执照的签发日期（之日），为个人独资企业或合伙企业的成立日期。（注：例如：《个人独资企业法》（1999年8月第九届全国人大常委会通过、颁布）第13条、《个人独资企业登记管理办法》（2000年1月国家工商行政管理局发布）第12条规定：个人独资企业的营业执照签发日期为个人独资企业成立日期。《合伙企业法》（1997年2月第八届全国人大常委会通过、颁布）第17条和《合伙企业登记管理办法》（1997年11月国务院发布）第10条规定：合伙企业营业执照的签发日期（之日），为合伙企业成立日期。）由此，营业执照也成为非法人企业取得民事主体资格的唯一依据，核准登记的功能被完全弱化。
但应当注意的是，在我国现阶段，营业执照的颁发除了具有授予法人和非法人民事主体资格的功能以外，尚有证明企业获得营业资格的功能。我国现行企业立法普遍规定：企业非经取得营业执照，不得从事营业活动。（注：例如：《乡村集体所有制企业条例》（1990年6月国务院发布）第14条规定：“设立企业必须依照法律、法规，经乡级人民政府审核后，报请县级人民政府乡镇企业主管部门批准，持有关批准文件向企业所在地工商行政管理机关办理登记，经领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后始得营业，并向税务机关办理税务登记。”《私营企业暂行条例》（1988年6月国务院发布）第15条规定：“申请开办私营企业，必须持有关证件向企业所在地工商行政管理机关办理登记，经核准发给营业执照后，始得营业。”《个人独资企业法》第13条第2款规定：“在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”《合伙企业法》第17条第2款规定：“合伙企业领取营业执照之前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。”）《企业法人登记管理条例施行细则》（1996年12月国家工商行政管理局发布）第39条更是明确规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国企业法人营业执照》，是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》，是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。”
启示：对《民法通则》以外的企业登记规则的考察可知，核准登记对民事主体资格的确认功能在逐渐地弱化，而发照对民事主体资格的确认功能却相应地被不断提升，及至最近的企业立法，核准登记已经蜕化为纯粹的程序法上的行为，而营业执照的颁发却被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。《企业法人营业执照》和《营业执照》本身也具有了双重的证明意义：一方面，证明企业具有法人或非法人的民事主体资格；（注：实际上，非法人企业的《营业执照》是否具有确认非法人企业民事主体资格的功能，我国立法机关的态度并不十分明朗。正基于此，《企业法人登记管理条例施行细则》第39条仅规定“登记主管机关核发的《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》，是经营单位取得合法经营权的凭证”，而未如对《企业法人营业执照》一样规定，《营业执照》同时也是经营单位取得主体资格的凭证。但从《独资企业法》和《合伙企业法》有关营业执照的签发日期为独资企业或合伙企业的成立日期的规定可知，营业执的颁发照同时具有证明非法人企业取得民事主体资格的功能。）另一方面，证明企业具有合法的经营能力。此种将法人资格的证明和营业能力的证明合而为一的企业登记效力立法模型，笔者称之为“统一主义”立法模型。
四、法院态度的变迁：有关司法解释的考察与分析
（一）对“统一主义”立法模型的推动：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条分析
根据“统一主义”立法逻辑，《企业法人营业执照》既然是“企业取得法人资格和合法经营权的凭证”，那么，法人营业执照的吊销当然不仅取消了企业的营业能力，也终止了企业的法人资格。因此，自然不能以被吊销营业执照的企业法人的名义起诉、应诉。或许正是基于这一理解，最高人民法院在1988年4月发布的《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）第60条指出：对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己的名义参加诉讼。在司法实务中，吊销营业执照多被解释为企业法人终止的情形之一，（注：严格来讲，这一理解并无十分明确的法律依据。因为根据《民法通则》第45条规定，企业法人由于下列原因之一而终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。其中，并未明确将吊销营业执照作为企业法人终止的原因，只是在司法实务中，大多作此解释。但这一解释实际上并不准确。因为《民法通则》第45条本身是指引起企业法人终止的原因，存在这些原因时，企业法人并非立即终止，企业法人终止是一个法律程序，必须在存在法定原因并经过法定程序（如清算、注销登记）以后，才会终止。因此，吊销营业执照充其量只能被视为引起企业法人终止的原因之一，其本身并不能被视为企业法人终止。）因此《意见（试行）》第60条的规定，无疑部分地剥夺了被吊销营业执照的企业在清算期间以自己的名义起诉、应诉的权利。至此，可以说，最高人民法院《意见（试行）》第60条对“统一主义”立法模型地位的巩固起到了推波助澜的作用。或许，正是最高人民法院的这一态度，使其后有关企业立法纷纷坚决地举起了“统一主义”的大旗。
（二）“统一主义”立法模型的弊病和法院态度的修正
1. 统一主义立法模型的弊病：法院的若干矛盾心态
然而，司法实践表明“统一主义”立法模型存在严重弊端。正是由于现行立法赋予了《企业法人营业执照》和《营业执照》双重证明功能，将法官推入了极为尴尬的境地。按照“统一主义”的观念，企业被吊销营业执照后，相对人如要提起诉讼，应当以企业股东或者企业的开办者为被告，而不应当以该企业为被告，因为被吊销法人营业执照的企业不能享受民事权利、亦不能承担民事责任，在诉讼中不具有诉讼主体资格。如在【案一】中，一审法院法官即以其行动清楚地表明了其“统一主义”执法思维。正如有关人员在评析该案时所指出的那样：“贸易公司被吊销营业执照以后，法人资格已被消灭，民事主体不复存在，自无履行义务的可能。”（注：参见商宏冬、任淑梅：《公司被吊销营业执照时债权人利益之保护》，载《法律适用》2000年第7期。）如果坚持此种执法思维将会产生以下难以圆通解释的困惑：
首先，如果企业的法人资格因企业被吊销营业执照而终止，那么，清算阶段的企业将不再是法人，也就不能以企业的财产对外独立承担民事责任。易言之，此时的企业类似于合伙组织，（注：严格来说，应称之为拟制的合伙，因为此处并不存在真实的合伙协议。）应当由企业的投资人对企业债务承担无限连带清偿责任。这一解释显然与我国的制度实况和流行理论不相一致，因为，按目前的立法规定，在企业清算阶段，清算中的企业一般都是以其本身财产对外独立承担民事责任，如果其财产不足以清偿到期债务，则应当依法进入破产程序。
其次，理论上一般也认为，处于清算阶段的企业，其法人资格并未消灭，而应称之为清算法人，清算组只是取代企业原来的代表机关而成为清算法人的代表。我国现行企业法律、法规如《合伙企业法》、《公司法》等等）也只是规定清算组有权“代表企业参与民事诉讼活动”（注：例如：《合伙企业》第60条规定：“清算人在清算期间执行下列事务：……代表合伙企业参与民事诉讼活动。”《公司法》第193条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……代表公司参与民事诉讼活动。”）显然，此时清算人只能作为清算企业的代表人进行活动，有关的法律后果是由清算企业本身承担，而非由清算人承担。最高院关于“清算组可以以自己的名义起诉、应诉”的解释显然与清算法人的理念、制度相冲突。
正因为坚持“统一主义”立法模型存在前述理论困惑，法官的心态十分矛盾。在笔者所接触到的几乎所有与吊销营业执照有关的经济纠纷案件中，对于被吊销营业执照的企业的诉讼主体资格，基本上都存在着肯定和否定两种意见，面对这些意见，审案的法官往往不知所从，请示频频。兹举两例说明：
其一，甘肃省高级人民法院曾就其审理的兰州岷山制药厂（以下简称制药厂）与甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）欠款纠纷上诉案件中所遇到的被吊销营业执照的企业的民事诉讼主体资格问题请示最高人民法院。该案的简要案情如下：
【案二】中国银行甘肃省分行与新科公司签订一借款合同，制药厂为新科公司提供了保证。1996年2月，因新科公司到期未偿还借款，中国银行甘肃省分行即从保证人制药厂帐户中扣划走借款本息共计334,869.89元。1996年4月15日，制药厂与新科公司就该笔扣款达成借款合同和还款计划。新科公司只履行了部分还款义务，仍欠275,628.11元。1999年3月10日，制药厂向兰州市中级人民法院提起诉讼，要求新科公司偿还欠款，并赔偿经济损失。兰州市中级人民法院于1999年4月7日立案受理了本案，新科公司作为被告参加了诉讼，其公章也在使用。1999年6月11日一审开庭时，新科公司出庭应诉，举证其于1999年6月8日受到吊销营业执照的处罚决定书，并表示其不申请复议。后，制药厂请求追加新科公司股东未被告，请求法院对新科公司组织清算。1999年6月29日，兰州市中级人民法院以新科公司被吊销营业执照，本案无明确被告为由，裁定驳回制药厂起诉。制药厂不服，上诉至甘肃省高级人民法院。后者请示到最高人民法院。
在这一案件的讨论过程中，我们可以看到，即便最高审判机关内部对企业法人营业执照与法人资格的关系也存在较大的模糊性认识。对于该案被告民事诉讼主体资格的确认问题，最高人民法院存在两种不同意见：一种意见认为，新科公司既然已被工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，就不应再具备民事诉讼主体资格。如还承认新科公司的民事诉讼主体资格，与工商行政管理局的处罚决定相矛盾。同意将股东列为被告，承担责任；另一种意见（绝大多数意见）则认为，吊销企业法人营业执照是工商行政管理局对违反行政法规的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应停止清算范围外的一切活动。经清算程序结束后，办理了工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。清算期间，企业法人（清算法人）民事诉讼主体资格依然存在。有限责任公司是企业法人中最典型的形态，其再清算期间，也应视为存续，可以有限责任公司名义从事清算活动，起诉、应诉。新科公司被吊销企业法人营业执照后，未进行清算，债权人制药厂起诉新科公司，后又要求追加新科公司全体股东为被告，应当准许。兰州市中级人民法院以新科公司被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉，是不妥的。
其二，辽宁省高级人民法院也曾就两件经济纠纷案件中遇到的同一性质的问题，请示最高人民法院，这两件经济纠纷案件的简要案情如下：
【案三】在辽宁省高级人民法院审理的交通银行沈阳分行城内支行诉辽宁宝亨集团有限责任公司（以下简称宝亨集团）、沈阳市沈空电器厂（以下简称沈空厂）等六被告借款合同欠款纠纷案件中，沈空厂为宝亨集团借款提供了连带责任保证。该笔借款在办理展期时，沈空厂因未按规定参加年检，于1995年10月6日被沈阳市东陵区工商局吊销了企业法人营业执照。但沈空厂仍在贷款展期合同保证栏中加盖了单位公章和法定代表人名章，出具了连带保证的承诺。在本案审理过程中，沈空厂始终以自己名义参加诉讼。
【案四】在大连海事法院审理大连利丰船务代理公司（以下简称利丰公司）与大连实业船务公司纠纷案件二审期间，利丰公司于1999年6月21日被当地工商行政管理局以两年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。其主管部门大连三至广告公司则早于1998年9月28日被当地工商行政管理局以三年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。
在上述两件案件中，辽宁省高级人民法院认为，企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼主体地位如何确定，是经济审判中一个带有普遍意义的问题，而这一问题目前法律尚无明确规定，故上报请求最高人民法院。并且，在请示函中，辽宁省高级人民法院表明对于【案三】法院也存在两种不同意见：一种意见认为，沈空厂企业法人营业执照既然已被当地工商行政管理局予以吊销，按照民事诉讼法的有关规定，其已失去了参加民事诉讼的主体资格，故，应追加其主管（开办）单位为本案当事人参加诉讼；另一种意义认为，沈空厂虽然被当地工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，但吊销营业执照是一种处罚，与企业法人自行申请注销和歇业是有区别的。且，沈空厂单位公章和法定代表人名章均未收缴，沈空厂又愿意以自己名义参加诉讼，法律也没有对企业法人营业执照被吊销后，其民事责任如何确定作出规定。因此，简单地宣布沈空厂参加签订的保证合同无效缺乏法律根据。既然沈空厂已参加了诉讼，就应承认其存在，并依法判令其承担应负的民事责任。
此外，为解决被吊销营业执照的企业的诉讼主体问题，有些省（市）的高级人民法院还以意见、指导性论文的形式试图统一指导下级法院对类似问题的处理。在这些意见和指导性论文中，我们同样看到了法院十分矛盾的心态。亦举两例说明：
【例一】上海市高级人民法院于2000年6月14日经其审判委员会第27次会议通过以沪高法[2000]369号文的形式发布了《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》（以下简称《上海意见》），该文件指出：原则上，“企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格和经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人”，否则，人民法院可以裁定不予受理或驳回起诉。
这一文件的指导思想显然是“统一主义”立法模型。
【例二】江苏省高级人民法院经济庭曾在其“2000年全省法院经济庭庭长培训班”上下发了《公司法适用中的若干疑难问题》（讨论稿），该文也对“债权任起诉被吊销营业执照的公司案件的处理”作了专门论述，其基本思想与前述《上海意见》迥异。该文指出：“我们认为，公司被吊销营业执照后，在注销公司登记之前，公司债权人起诉的，公司可以作为被告参加诉讼，公司管理机构不存在的，或不能应诉的，或应诉的人不能有效行使管理公司财产职能的，可以列公司股东作为共同被告参加诉讼，股东以公司财产清偿债权人。”
这一文件显然对“统一主义”立法模型采取了否定的态度。
笔者认为，上海和江苏省高级人民法院之所以对同一个问题，分别采取不同的处理态度，实际上反映除了一直沿用的“统一主义”立法思维存在重大问题。上海市高级人民法院是从维护执法统一的角度继续坚持“统一主义”思维，而江苏省高级人民法院实际上是意识到了“统一主义”的缺陷而试图作些修正。
2. 对“统一主义”立法模型的修正：法经[2000]23号函和法经[2000]24号函之分析
鉴于被吊销营业执照企业的诉讼主体资格问题已经逐渐发展为困惑法院司法活动的普遍性问题，最高人民法院经济庭在2000年多次以庭务会议、复函等形式指导下级法院的审判工作，这些会议的精神和复函的具体内容反映出最高人民法院对“统一主义”立法思维的态度经历了一个由认可到逐渐放松和修正的过程。这一过程主要体现在最高人民法院经济庭2000年1月26日、7月11日的庭务会议中以及最高人民法院研究室拟订的有关讨论材料和法经[2000]23号函、法经[2000]24号函之中。以下对此略做分析。
(1) 2000年1月26日庭务会议精神
在2000年1月26日，针对司法实践中经常遇到已经歇业、撤销或被吊销了企业法人营业执照的企业，因经济纠纷被起诉到人民法院，应当如何确定当事人的问题，最高人民法院经济庭庭务会议专门进行了讨论，并形成了《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题》的书面材料，（注：该材料载于中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第2卷），法律出版社2000年版，第147-152页。）对于企业被吊销营业执照后的诉讼问题，庭务会议认为：
“登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条的规定：‘企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。’因此，被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉；没有清算组的，清算主体（如主管部门）为诉讼主体。”
从庭务会议的上述意见中可以看出，最高人民法院经济庭仍然坚持了“统一主义”的思维，将清算组或清算主体作为涉及被吊销营业执照的企业的纠纷的诉讼主体，并未肯定被吊销营业执照的企业本身的诉讼主体资格。
(2)2000年7月11日庭务会议精神
然而，这种统一主义的倾向在2000年7月11日最高人民法院经济庭专门研究清算主体法律责任的庭务会议中似乎有所松动。该次会议形成的书面材料——《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题》指出：（注：该材料载于中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），法律出版社2000年版，第97-101页。）
对于清算主体在企业歇业、撤销或被吊销营业执照后，不尽清算责任，债权人向人民法院起诉的，按照1月26日讨论的内容，清算主体或清算主体和企业（限于未注销的企业）为共同被告。
单纯从文字上来分析，上述意见似乎表明，在企业被吊销营业执照后，该企业可能何清算主体共同成为诉讼被告。这显然是承认吊销营业执照的企业仍有诉讼主体资格。但上述观点是在回顾概括1月26日的讨论意见时提出来的，令笔者十分迷惑的是，遍览1月26日的讨论意见，不难发现，该意见只是在论及企业歇业时的诉讼主体问题时才谈到清算主体与企业为共同被告的情况。而对于企业被吊销营业执照时的诉讼主体问题，在讨论中只提到可以清算主体为被告，并无有关以清算主体和企业为共同被告的话题。因此，7月11日庭务会议记录在回顾1月26日讨论意见时，笼统作前述概括并不符合事实。实际上7月11日的庭务会议是在试图延续1月26日庭务会议关于将“清算主体”纳入诉讼程序的精神，具体讨论在此等情形下清算主体应承担何种责任的问题。正如会议记录名称所言，是为了解决“关于企业……被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题”，而非解决被吊销企业法人营业执照的企业本身的诉讼主体资格问题。因此，所谓的松动（即承认被吊销营业执照的企业的诉讼主体资格），与其说是主动的放松，还不如说是有关人员在概括记录意见时，概括不当的结果。
(3)《关于适用“中华人民共和国公司法”如何确定当事人民事法律责任的若干规定（第八稿）》的规定
如果说7月11日庭务会议中，最高人民法院对“统一主义”思维的修正是无意识（或反意识）的行动，那么，最高人民法院研究室在2000年5月31日下发征求意见的《关于适用“中华人民共和国公司法”如何确定当事人民事法律责任的若干规定（第八稿）》（以下简称《第八稿》）中，则明确了其对“统一主义”的背叛态度。根据《第八稿》第59条、67条、74条、75条、76条的规定，被吊销营业执照的企业法人的诉讼主体资格已经得到了广泛确认。为便于分析和了解《第八稿》的态度，现将上述条款收录如下：
59条第1款第（十）项：工商行政管理机关吊销法人营业执照后1个月内未开展清算，又未申请复议或提起行政诉讼的，公司股东或债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组强制清算。
67条：人民法院组成清算组的裁定生效后，针对公司的法院判决、裁定、仲裁裁决中止执行；与清算活动相关的经营活动由清算组代表公司进行；与清算活动无关的经营活动中止；与公司相关的诉讼活动由清算组代表公司进行。
73条：公司被吊销营业执照后，清算终结并在公司登记机关注销之前，以自己的名义对法人、其他组织或自然人提起诉讼的，人民法院应当受理。未经清算被登记机关注销的公司，在注销后仍以自己的名义起诉的，适用前款规定。
74条：公司被吊销营业执照后，清算终结并在公司登记机关注销之前，违反《公司法》第195条第4款的规定，就新开展的经营活动所产生的纠纷，对法人、其他组织或自然人提起诉讼的，人民法院应予受理，但不享有胜诉权。未经清算被公司登记机关注销的公司，在注销后仍以自己的名义就新开展的经营活动对法人、其他组织或自然人提起诉讼的，适用前款规定。
75条：公司被吊销营业执照后，清算终结并在公司登记机关注销之前，债权人提起诉讼的，其诉讼主体按下列规定处理：（一）公司权利义务已被承接的，应当以承接公司权利义务的法人、其他社会组织或自然人为被告；（二）公司权利义务没有被承接的，应当以公司为被告。
76条：按本规定第75条第2项应当由公司作为被告的，人民法院应当按照下列顺序通知有关人员代表公司应诉：（一）公司董事长；（二）董事长不能履行职责时由董事会其他成员；（三）董事会其他成员不能履行职责时由股份或者出资额最多的股东；（四）股份或者出资额最多的股东不能履行职责时依股份或者出资额数量依次替补股东。
上述规定表明，公司被吊销营业执照后的诉讼主体应当根据以下原则进行处理：则公司被吊销营业执照注销登记前，有关权利义务未被承接的，可以公司为诉讼主体起诉应诉。如被吊销营业执照的公司已成立清算组进行清算，则可以由清算组代表公司进行有关的诉讼活动。这些规定非常鲜明地表明了最高人民法院已转变的态度，即吊销企业法人营业执照不会导致企业主体资格的消灭，自然也不会否定企业法人的诉讼主体资格，已被吊销营业执照的公司仍可以自己名义起诉应诉，即便在有清算组进行清算的情况下，公司也是诉讼主体，清算组只是“代表公司”进行诉讼活动，清算组本身不是诉讼当事人只是诉讼代表人。这与《意见（试行）》第60条所规定的“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以‘用自己的名义’参加诉讼”截然不同。可以说，在《第八稿》中，最高人民法院已经开始彻底检讨传统的“统一主义”立法思维的缺陷。
(4)法经[2000]23号函和法经[2000]24号函之分析
尽管《第八稿》已经对“统一主义”立法思维作了全面检讨，但其毕竟是尚未通过的讨论稿，充其量只是最高人民法院研究室的一种“意向”，但法经[2000]23号和24号函的下发，则使前述庭务会议态度发生了较大改变。针对前述甘肃省高级人民法院和辽宁省高级人民法院对【案二】和【案三】、【案四】的请示，最高人民法院经济庭分别以法经[2000]23号函（注：这一函件载于中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），第59-63页。）和法经[2000]24号函（注：这一函件载于中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），第55-58页。）作了函复。在这两个函件中，最高人民法院都表明了其对“统一主义”思维的修正态度。
例如：法经[2000]23号函指出：（注：中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），第61页。）
“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任。”
很明显，根据法经[2000]23号函的上述内容，被吊销营业执照的企业法人并不当然丧失企业法人资格。在对辽宁省高级人民法院所请示的【案三】、【案四】经过研究后，最高人民法院经济庭认为：（注：中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），第56-57页。）
“企业法人未按规定参加年检，被工商行政管理局吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理局依其行政职权作出的一种行政处罚。后果是，企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，最终导致企业法人消灭。但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企业法人仅仅是停止清算范围外的一切活动。根据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第20条、第33条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组依法进行清算。清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商注销前，其仍可以自己名义或清算组名义从事清算范围内的活动，起诉、应诉。从程序上，它具有民事诉讼主体资格，从实体上，它仍应以自己的财产对外承担责任。对企业法人被吊销营业执照后，由其上级主管部门负责清算的，或者因企业法人组成人员下落不明，无法通知其参加诉讼的情况，债权人可以企业法人上级主管部门为被告提起诉讼。不过，上级主管部门对所开办的企业法人，如不存在投资不足或转移资产逃避债务的问题，上级主管部门则应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”
基于上述认识，最高人民法院以法经[2000]24号函对【案三】、【案四】作了如下答复：（注：中华人民共和国最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》（第3卷），第57页。）
“吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照的企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”
从法经[2000]23号函和法经[2000]24号函的上述内容中可以看出，吊销企业法人营业执照与企业法人资格的消灭是两回事，企业法人营业执照被吊销后，只有经过清算，注销登记才能从法律上消灭其法人资格。对于被吊销营业执照的企业所涉及到的诉讼和责任，应当区分情况进行处理，如果企业未进行清算，并且债权人提出此种诉由，应当令清算人承担清算责任，以清算主体作清算责任的被告；如果债权人直接请求被吊销营业执照的企业承担债务责任，也应当准许，以其为被告（而不是以清算主体为被告，特殊情形除外），令其承担债务清偿责任。
启示：对法院有关司法解释的考察和分析表明，最高人民法院曾经不当地促进了“统一主义”立法模型的强化，但由于这一立法模型存在诸多弊病，在指导下级法院具体运用法律的过程中，最高人民法院有关庭室以极大的勇气对其所支持的“统一主义”立法思维进行了修正。企业法人营业执照的取消并不意味着其法人资格的消灭，这昭示着以企业法人营业执照统一证明企业法人的主体资格和营业能力的“统一主义”立法模型大厦已坍塌一半！
五、“统一主义”立法模型缺陷的理论根源检讨：从公法和私法的角度分析
从前述分析可知，“统一主义”立法模型的确立的确衍生了诸多制度和理论上的困惑，为更好地检讨“统一主义”立法模型的弊病，有必要对该模型赖以产生的理论基础作些探讨。笔者认为，从法理论的角度分析，企业登记效力“统一主义”立法模型的形成与我们对公法和私法的传统认识有关。质言之，这一立法模型将公法和私法领域的问题混为一谈，结果导致了实践操作和理论上的困惑。笔者认为，核准登记应属于私法领域的问题，旨在解决企业作为民事主体的资格，对于企业而言，只要其经过核准登记即能取得民事主体资格，可以以民事主体资格的名义从事活动。企业的民事主体资格以核准登记时的注册证或企业登记薄的记载为证明。而营业执照的颁发属于公法领域的问题，旨在解决企业的营业资格和营业能力（即市场准入）问题，企业惟有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。营业资格以营业执照的签发为证明。因此，企业只要经过核准登记即能合法成立，取得民事主体资格。但如未取得营业执照，则不具有营业能力，不能从事营业活动。反言之，企业如被吊销营业执照，则其营业资格即被取消，但只要其未被注销登记，则其作为民事主体的资格仍然存在，仍然能以民事主体的名义从事活动（如起诉、应诉、清理企业债权债务等等），只是不能从事经营活动而已。
启示：综上可知，“统一主义”立法模型将营业执照视为企业取得主体资格和经营权的凭证，显然未能较好地区分公法和私法的界限，将公法问题与私法问题混为一谈，在司法实践中产生了许多困惑。这昭示我们，“统一主义”立法模型面临改革的必要。
六、结语：我国企业登记制度改革的走向
如前所述，我国现行企业登记效力的“统一主义”立法模型存在较大问题，已不能适应实践的需求，必须进行改革。但应当注意的是，此种面临改革的“统一主义”立法模型的产生有其深刻的历史原因：其一，“统一主义”立法模型的形成与我国长期以来对公法、私法划分法的排斥态度有关。我国传统法学理论和法律体系的构建并未采纳公法、私法的二分法结构，法律规范的设计不注意区分公法与私法的问题，企业登记效力规则的设计也未能幸免；其二，“统一主义”立法模型的形成与我国传统的计划经济体制有关，这一经济体制贯彻“万能政府”观念，对企业民事主体资格的赋予亦采取一种管理型的立法思维，从而将民事主体资格的法律授予与营业资格（范围）的政府监控混为一谈；其三，在《民法通则》颁布以前，由于我国并未一般性地确认法人制度，民事主体资格问题亦显得十分陌生，我国传统的企业登记立法并未单独考虑民事主体资格问题，相反，却将营业执照的签发与核准登记程序紧密联系在一起，（注：例如：国务院在1982年8月发布的《工商企业登记管理条例》第10条中规定：市、县工商行政管理局，对工商企业的开业申请登记，经过审查认为符合本条例规定的，应当核准登记，发给营业执照。此处显然将核准登记和营业执照的签发紧密联系在一起了。）甚至将营业执照明确规定为企业获得国家登记主管机关核准的合法凭证。（注：例如：国家工商行政管理局在1982年12月发布的《工商企业登记管理条例实施细则》第28条中规定：营业执照是工商企业得到国家登记主管机关核准的合法凭证。）尽管《民法通则》将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，从而事实上将主体资格的取得与营业资格的取得分离开来，但在该法颁布以后，前述观念惯性对登记部门仍有较大影响，尤其在国务院和工商行政管理局出台的有关企业登记规则中，仍然将核准登记与营业执照的签发紧密地联系在一起。最终完全以营业执照取代核准登记文件，从而形成了“统一主义”立法模型。
在近几年来，由于公法、私法的观念在我国法学界已经深入人心，尤其是市场经济体制的建立已使我国的经济运行机制发生了较大的变化，统一主义立法模型早已丧失了生存的基础。因此，我国未来的企业登记制度应当抛弃“统一主义”立法模型而改采“分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，而将营业执照的签发视为企业取得营业资格的程序。但考虑到“苗条国家”的需要，可以将核准登记的权利和颁发营业执照的权利交由一个登记机关行使，但应当建立两套相对独立的证明体系：其一，企业经核准登记后应颁发注册证，作为其民事主体资格的证明；其二，企业被核准营业，取得营业许可后，应颁发营业执照，作为其营业资格和营业权的证明。
（原载于《南京大学法律评论》2000年秋季刊） |
|
| 文集录入：admin 责任编辑：admin 【关闭】 |
|
|
