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| 关于“执行规定”第80条的理解、适用及修改建议 |
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| 作者：佚名 业务来源：本站原创 点击数：2346 更新时间：2009-10-26 |
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称“执行规定”）第80条规定，“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”在新公司法实施之前，对注册资金不实或抽逃注册资金的认定及承担责任范围存在着一定的争议，实施之后，相关问题的争议则更趋扩大。下面笔者试从有关概念的性质认定、承担责任范围等方面浅谈个人的观点。
一、“执行规定”第80条中有关概念的界定及认识
1、注册资金不实的概念、情形及其认定
注册资金是由全体股东按照公司章程出资认缴，经验资机构验资并出具验资证明的资金。它是企业法人经营管理的财产或企业法人所有的财产的货币表现，是企业法人设立登记的必备条件，也是企业法人能够独立承担民事责任的基础。对有限责任公司的债权人而言，公司的注册资金在一定程度上体现了公司的实力，是对公司债权人实现债权的一种保障。“执行规定”第80条规定的注册资金不实，其实质就是公司成立时注册资金不足。在理论上，所谓注册资金不足就是说公司在注册登记时股东所认缴的资金或实物与公司的业务特征及其应承担的风险明显不成比例。在实务上，所谓注册资金不足就是说公司在注册登记时股东所认缴的资金或实物不到法定限额，或未按公司章程投入注册资金或实物。
执行实务中，注册资金不实通常表现为下列情形：一是虚假验资。比如通过注册会计师提供虚假验资报告成立“空壳”公司；二是对出资的实物给予价值高估。由于公司注册资金的不足，将可能导致公司的经营出现问题，对债权人更可能产生较大伤害，影响交易安全。因此，各国对公司设立时的注册资金均有最低额的限制，如法国规定2万法郎、日本规定10万日元等。我国新公司法第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。”上述的规定是法定最低限额，如果低于此限额就不能设立公司。同时，已经达到最低限额，但公司的注册资金明显低于公司运作所需资金的，笔者认为在理论上也可认定为注册资金不足。比如在上海经营房地产开发项目的公司，其资金仅为人民币10万元，就应当认为其注册资金不足。当然，对此认定，一般应将公司设立时股东是否按章程认缴资金及该资金是否符合公司本身业务这两点作为重要考量因素。
综上，笔者认为，根据目前新公司法对公司注册资金采用认缴制的新规定，认定公司股东注册资金不实，可分别从下面五个方面予以判断:一是股东未按公司章程中规定的出资额缴纳;二是公司注册资金未到法定最低限额；三是股东首次缴纳的出资额低于注册资本的百分之二十；四是股东未按法定期限缴足出资（根据新公司法规定缴纳出资的期限应为二年内，投资公司为五年内）;五是公司的注册资金明显未达到公司业务所应达到的数额（此点在司法实践尚未有现行法律给予支撑，笔者认为，可否仿用国外的“言辞抗辩”制度加以解决）。
2、抽逃注册资金的概念、情形及其认定
所谓抽逃注册资金是指公司股东将已认缴的资金或实物通过一定的形式转归该股东所有的行为。公司成立后，在法律上具有独立的人格，独立享有财产权利并承担义务，股东出资后，其出资的财产归公司所有，该财产与股东的财产相分离。股东抽逃出资是对公司财产的侵权、也是对其他未抽逃资金股东的侵权，同时更是对公司相对人权益的侵害。
执行实务中，抽逃注册资金通常表现为下列情形：一是公司控股股东利用其强势地位，以各种名目将公司资金抽走一部或全部；二是制造虚假的合同交易，占有公司的注册资金；三是对交付验资的实物在验资后不交付或不变更户名的登记。各国对公司抽逃出资的行为都是明文禁止的。我国新公司法第36条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。一般情况下，法院执行机构对股东抽逃注册资金的行为较难认定。其原因有三：一是股东抽逃资金的行为较为复杂，且手法也较为隐密，外人难以掌握确凿证据。二是根据证据规则，如果要求申请执行人来完成股东存在抽逃资金这一行为的举证，从一般常识来讲确实勉为其难。对此，在执行中更应强调职权主义的合理运用。三是从股东与公司间的关联交易来判断股东有否转移公司财产的行为，就需要执行人员具备良好的财务知识，但事实上又不太现实。
综上，笔者认为，执行机构在审查中，对股东是否确实存在抽逃资金的行为应当审慎认定。笔者意见，可采取以下办法解决。一是听证中公司股东就抽逃资金的事实自认，即可予以裁定确认。二是依执行权调阅被执行人的原验资档案进行查证。三是聘请专业审计部门审计，通过专业审计来取得公司股东抽逃注册资金的证据。四是告知申请执行人通过诉讼途径加以解决。
二、对“执行规定”第80条变更、追加被执行人若干问题的探讨。
1、对帮助他人设立虚假注册资金公司行为的性质认定。
执行程序中，申请执行人因被执行人无财产可供执行而常常对在经济园区内成立的“空壳”公司股东及帮助成立“空壳”公司的公司（一般为经济园区内的“招商公司”），提出追加为被执行人的申请。执行实践中对此情况存有一些争议。
争议一，是否可变更、追加“招商公司”为被执行人。笔者认为，针对申请执行人要求变更、追加帮助成立“空壳”公司的公司为被执行人的要求，应当予以裁定驳回。理由为：1、执行程序中的变更、追加当事人必须有明确的法定事由，即相关法律没有明确规定此类情况可作为追加被执行人的事由。申请执行人的此类变更、追加请求应当予以裁定驳回；2、最高院（2001）民二他字第4号“关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复”明确，该类帮助他人成立“空壳”公司的公司，其民事责任为承担补充赔偿责任。而赔偿责任的承担应当通过诉讼加以确定。对于申请执行人直接要求变更、追加并予以执行的要求，理应裁定驳回。
争议二，变更、追加“空壳”公司时，到底以股东注册资金未到位为由还是以股东抽逃注册资金为由予以认定，在实践中存在一定的争议。第一种观点认为，从表面形式看，注册资金进入公司后，被股东抽走，并归还了提供帮助的公司。但实则是公司股东并未动用一分钱而成立。公司之所以能够成立，完全是因为经济园区内“招商公司”的资金“帮助”。因此，在变更、追加被执行人时，应以被执行人股东注册资金未到位为由认定。第二种观点认为应以抽逃注册资金性质认定。该观点认为，虽然股东在公司成立时未用自己的资金认缴，但那些帮助注册的资金，从性质上看应当属于股东借用的钱款，公司成立后，也是在股东盖章认可的前提下，才能抽出并归还提供资金帮助的公司。笔者较为认同第二种观点，因为最高院（2001）民二他字第4号“关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复”的批复中，亦认为帮助注册的资金为借用性质，在实务中一般也以抽逃注册资金为由认定的。
2、原股东在出资不足的情况下转让瑕疵股权所遗留问题的处理。
执行过程中，申请执行人在被执行人无财产可供执行的情况下，经常会提出追加出资不足的公司股东为被执行人。实践中，有一种情况是，被要求追加的股东不是公司成立时的原始股东，其在执行听证中提出其是从原始股东处通过有偿转让所得，已向原始股东支付了全部对价，并提供了确凿证据进行抗辩。对此，有两种意见。一种意见认为，不宜追加新股东为被执行人。该意见认为，“执行规定”第80条确定，“开办单位对其开办时注册资金不实，可以裁定或追加其开办单位为被执行人”。而新股东是在公司成立后通过股权转让形式成为公司新股东的，且其在转让股权时已支付了全部对价，如裁定由新股东重复承担股权对价，有失公平又不符合法律规定。另一种意见认为应当依法追加新股东为被执行人。该意见认为，按照“资本三原则”的要求，无论对新旧股东，公司注册资金不足是不争的事实，由此导致了公司缺乏必要的运作资金及偿债能力，对公司及其债权人均有损害。因此，公司及其债权人均有权要求公司的任何股东补足注册资金，在新公司法第31条中也有相应的规定，即“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，公司设立时的其他股东承担连带责任?”。其次，新旧股东对公司在成立时出资不足均应对外承担补足责任。因为新股东所支付的股权对价是其承担公司内部转让股权的合同责任。但该责任是不能免除公司股东因注册资金不足而对外共同承担的侵权责任。此外，新股东对公司的情况包括注册资金有否到位这样一个大问题,在一般情况下应推定为是明知且自愿接受有瑕疵的股权，由此，新老股东对外共同承担侵权责任应是一致的。至于从公司内部关系看，新股东重复支付的股权对价问题，其可通过其他合法途径对老股东进行追索。笔者认为，第二种观点在审判实务中似可以运用。但在执行裁决中，直接追加公司新股东确实存在法律上的障碍，即“执行规定”第80条明确，变更、追加的股东应当为公司成立时的股东，而不是成立以后的新股东。故笔者同意第一种观点，执行机构对公司新股东不宜裁定变更、追加。同时也可引导申请执行人通过诉讼来维护其自身的权益。
三、关于“执行规定”第80条的修改建议
“执行规定”是最高院于1998年6月制定并通过实施的。其中对一些问题的规定与目前新颁布的法律有不甚统一之处。如进行某些修改，可有利于执行工作的进一步开展。
1、关于“开办单位”称谓的修改。“开办单位”的称谓在上世纪90年代的最高院司法解释中屡有出现，其原意是指开办经济实体的机关或企业。从该词的源头看，是出自国家工商部门的相关行政规章内，此后该行政性称谓在最高院的司法解释中却屡有出现，该称谓虽较为直白，但缺乏严谨。如公司的开办人是自然人的，似乎与“开办单位”的称谓不符；“开办单位”在公司成立后发生变动的，新进公司的股东是否仍然称为“开办单位”，令人疑惑；还有目前企业的股东一般为两个以上，这与过去由机关单独开办经济实体已有很大的不同。因此，可在新公司法实施后，宜将“执行规定”第80条中“开办单位”的称谓统一改为股东。
2、关于股东承担责任范围的修改。“执行规定”第80条明确，如开办单位对开办时注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。笔者认为，新公司法第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是我国法律为保护交易安全而最直接地掀掉了公司法人的面纱，在一定条件成就的前提下（如程序上采用执行员初审后的两裁终裁制度，实体上注重专业审计及审慎认定原则），可依法否定公司的有限责任，由公司股东承担连带责任。依该规定，执行程序中追究股东的责任，可作如下修改。即如果公司股东注册资金不实或抽逃注册资金的数额在新公司法规定的法定金额（即人民币3万元，法律法规另有规定的除外）之上的，可责令股东在资金不实及抽逃范围内承担相应责任；如果公司股东注册资金不实或抽逃资金致公司注册资金在新公司法规定的法定金额之下的，则可责令公司股东承担无限连带责任。笔者认为，依照上述内容修改，将更为符合现行法律的规定，并能更有力地维护申请执行人的合法权益。
（转引自上海二中院网站，撰稿人朱伟） |
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